论行政诉讼中的利害关系*——以原告与第三人资格界分为中心

柳砚涛

(山东大学法学院,山东 济南 250100)

论行政诉讼中的利害关系*
——以原告与第三人资格界分为中心

柳砚涛

(山东大学法学院,山东 济南 250100)

我国行政诉讼原告与第三人资格标准均包括“法律上”的利害关系，界限难以厘清。修改后《行政诉讼法》进一步将二者统一表述为“利害关系”，更加剧了二者之间的界限模糊性。原告与第三人之间存在“身份互易”与“身份排斥”两种关系模式。尽管同为“利害关系”标准，但对原告和第三人存在不同的法律内涵与要求。应有条件地承认间接的、可能的、事实的、民事的等利害关系的可诉性。

行政诉讼 原告 第三人 资格 利害关系

2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《行政诉讼法》(以下简称修改后《行政诉讼法》)第2、25条及第49条第(1)项和第(3)项的规定一并构成了我国行政诉讼的原告资格制度。

第2条关于“认为……侵犯”的表述寓意起诉的主观性，但究竟是否具有起诉资格尚受制于是否具有第25条中的“利害关系”以及第49条第(3)项规定的“事实根据”等因素。这里的“事实”并不仅限于处理性事实、侵权事实、违法事实等“事实”本身，还包括该“事实”与被诉行政行为之间的“关联性”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第12条将“关联性”内涵界定为“法律上利害关系”，修改后《行政诉讼法》第25条第1款则将此拓展为“利害关系”，去掉了“法律上”的限制，确立了原告资格的“利害关系”标准。修改后《行政诉讼法》同时以第29条对第三人资格标准界定为“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的”，一则将第三人资格同样界定为“利害关系”，与原告资格并无二致；二则将原告与第三人之间的区别仅仅限定为“但没有提起诉讼”，亦即二者之间外延重合、身份互易。

据此，人们不禁要问：是否存在只能作为第三人、不能作为原告，或者只能作为原告、不能作为第三人的公民、法人或者其他组织？原告与第三人资格标准中的“利害关系”应否有所差异？既然“但没有提起诉讼”的“其他”可以作为第三人参加诉讼，那么“本体”如果不起诉，是否也可以第三人身份出现？“其他”又可否以原告身份出现呢？

一、原告与第三人资格界分的两种模式

(一)“身份互易”模式

“身份互易”模式的存在缘于下述因素：

第一，在修法前，“法律上利害关系”是原告与第三人资格的“重合点”，二者在该“节点”上“身份互易”；修改后《行政诉讼法》将原告与第三人资格统一确定为“利害关系”标准后，其相互间的“重合度”更高，“身份互易”的概率也更高，如果不通过司法解释进一步厘清其应有界限，完全可能造成二者之间“标准重合、外延一致、身份互易”的恒定局面。

第二，《若干解释》第13条确认了相关人诉权，而行政行为大都属于双效或复效行为，即大都会存在相对人与相关人“双全”的情形，这就造成更多人享有起诉权或者在其不起诉情形下的参诉权，进而使“身份互易”情形“常态化”。

第三，当下社会利益关联性增强，利益共享、交叉、矛盾等情形充斥着行政行为领域，这就必然带来同一个行政行为有多个相对人或者相对人与相关人并存的情况，如果部分相对人或相关人提起诉讼，其他没有起诉的相对人或相关人可以第三人身份参诉，这就使“是否提起诉讼”成为原告与第三人之间的“界点”。利害关系人都有资格和可能成为原告，具体是作为原告还是作为第三人，关键看其是否提起诉讼。

完善“身份互易”模式必须注意以下几个问题：

第一，将《行政诉讼法》第2条规定中的“侵犯”改为“影响”，以便于确认受益人和其他更广泛的利害关系人的起诉权，使受益人和不利益人均享有针对授益行为的起诉权，进而拓宽“身份互易”关系的外延。这在不少国家已经引起重视和立法规制。在德国，“法律保护不再依赖于不利行政行为及其澄清效果，并且也把原则上的诉讼权利，扩展到若干利害关系人。”尤其重要的是，“一个拒绝授益决定的相对人虽然也遭到了‘不利’；但是对于诉权而言，他却必须主张”。[1]P245在日本明治时代的行政裁判法将“权利毁损”作为原告资格标准，及至1962年《行政事件诉讼法》颁布时被“法律利益”标准所取代。我国当下实证法中采“侵犯说”无疑会限缩可诉行为和原告资格范围。

第二，尽管修改后《行政诉讼法》第25条将原告资格标准界定为“利害关系”，从而可以赋予更多利害关系人诉权，但仅从字面意思看，无疑忽略了并非所有事实上利害关系人都能作为原告的情况，如果全面赋予与被诉行政行为有事实上利害关系的人以起诉权，无疑会造成“滥讼”，浪费稀缺的司法资源。

第三，在“身份互易”模式下，法院应尽可能广泛地通知更多的利害关系人参诉，使单一诉讼程序“息诉”功能最大化。法国行政诉讼法中有一基本诉讼原则：“案件本身的法官也是案件例外的法官，根据该原则，有权管辖主要诉讼标的法官，也有权管辖附属问题。”[2]P570从而达到拓展单一诉讼的范围和容量、减轻当事人“讼累”、节约诉讼成本、提高审判效率、践行诉讼经济原则等目的。“诉讼经济是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益”。[3]P199我国《行政复议法》第7条确立的行政复议一并审查相关行政规定制度、《若干解释》第61条确立的行政诉讼一并审理相关民事争议制度、修改前《行政诉讼法》第53条确立的参照规章制度、修改后《行政诉讼法》第53条确立的行政诉讼一并审查国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件的合法性等也都折射出上述先进理念。

第四，尽管原告与第三人存在“身份互易”关系，但其相互间存在利益一致与利益排斥两种情形，前者大都出现在利害关系人均为相对人或者均为相关人的情况下，后者基本出现在一方为相对人而另一方为相关人的情况下。既有利益一致与排斥，就必须在权利义务、举证责任等方面有所差异。

(二)“身份排斥”模式

即利害关系人只能作为原告或者只能作为第三人，不能兼具两种资格的情形。就当前理论而言，这种模式很难找到一个较为确定的区分标准。例如，我们不能说与被诉行政行为之间存在直接利害关系的人只能作为原告，而存在间接利害关系的人只能成为第三人，因为间接利害关系同样可以成就原告资格，而直接利害关系也可以产生第三人资格。据此，笔者认为，原告与第三人“身份排斥”模式中利害关系的区分标准主要是一个“个案”标准，是一个在绝大多数情况下只能结合个案情况才能准确界定的标准，正所谓“行政诉讼原告资格审查的最大特点就在于它赋予法院在具体的案件中实现法律所确认的基本原则的权力”，“什么是个人的合法权益，个人的合法权益受到何种程度的侵犯才可以获得原告资格，不是一个简单的理论问题，必须由法院在具体的案件中进行判定”。[4]但是，尽管是“个案”标准，其中必有一定的规律可循：

1.权益未受损的利害关系人尤其是受益人一般作为第三人

首先，受益人作为第三人源于修改前《行政诉讼法》第2条、第41条第(1)项和修改后《行政诉讼法》第2条中“侵犯”一词的使用。受益人的合法权益没有受到被诉行政行为“侵犯”，自然无需诉至法院维护自己的合法权益。但是，此种理解只注重“侵犯”而未考虑“合法权益”，不应得的受益自然不属于“合法权益”，那么，赋予受益人非法权益能否够得上侵犯其合法权益呢？仅从语义上理解，这种定位是正确的，赋予非法权益本身就是侵犯合法权益，但是，除非感到自己受益不足或者别人过度受益，否则又有谁会在“得利”的情况下去法院讨“说法”呢？如果受益人觉悟高，还用到法院起诉退回非法所得、直接返还“不当得利”不就可以了么？如果法律“强迫”受益人以原告的身份去法院起诉要求撤销于己有利的行为，是否违背基本人性呢？

尽管如此，笔者仍然认为，原告资格标准中“侵犯”一词的使用极不妥当：

第一，导致受益人的起诉资格生疑，或起码使受益人起诉的几率降低，将其原告资格仅仅定位于“受益不足”这个点，这也等于剥夺了受益人通过诉讼渠道起诉“于己有利”的行为、维护公平正义的权利，事实上将受益人置于“自私自利”境地。

第二，造成理论与制度设计脱节，没有将“权利义务影响说”纳入原告资格标准，进而使行政行为成立的结果要素与原告资格标准的内涵与外延保持一致。据此，笔者建议将原告资格标准中“认为……侵犯其合法权益”修改为“认为……影响其合法权益”。

第三，如果原告资格采用“侵犯”标准，而第三人资格采用“利害关系”标准，则可将“受益人”在行政诉讼中的身份恒定为“第三人”，不仅造成原告与第三人资格判断基准差异，割裂二者在“权益影响”、“利害关系”层面的应然一致性，而且限缩了二者之间“身份互易”关系的外延。我国台湾地区2009年《民事诉讼法》第二章“当事人”部分第44-3条、第54条均采用“侵害”的表述，第49条、第51条则采用“损害”的表述，与此相呼应，尽管第58条采用“有法律上利害关系之第三人”的表述，兼顾了“利”与“害”，但根据最高法院判决，“所谓有法律上的利害关系之第三人，系指本诉讼之裁判效力及于第三人，该第三人私法之地位，因当事人之一造败诉，而将致受不利益，或本诉讼裁判之效力虽不及于第三人，该第三人私法上之地位，因当事人之一造败诉，于法律上或事实上依该裁判之内容或执行结果，将致受不利益者而言”。[5]P199进而使原告与第三人资格统一保持在“不利益”的主线上。据此，原告与第三人资格标准要么都以“侵犯”、“损害”为基准，要么都以“利害关系”、“实际影响”为基准，绝对不能出现基准差异。

2.被诉行政行为的其他参与者只能作为第三人

第一，参与被诉行政行为的行政机关可以作为第三人参加诉讼。尽管我国目前理论上对行政主体能否成为第三人尚有争议，但是《若干解释》第23条的规定：“原告提起行政诉讼，应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”这表明行政主体作为第三人不存在理论障碍，法律上也未明确排除行政主体作为第三人参诉，当下欠缺的只是人民法院的司法能动性，在经过复议的案件、行政越权、经批准行为、相反决定、两个机关分阶段参与作成行为等情形下，人民法院完全可以通知相关行政机关参诉。[6]

第二，参与被诉行政行为的公民、法人或者其他组织也可以作为第三人参加诉讼：一是受行政主体委托做出被诉行政行为的公民、法人或者其他组织，作为被诉行政行为的具体实施者或“行为主体”，与被诉行政行为之间有利害关系，其参加诉讼有利于查清案件事实以及委托是否合法等法律问题。二是以申请人、事实关联人、程序参加人等身份参与被诉行政行为过程的公民、法人或者其他组织，被诉行政行为的作出可能不影响其权利义务，但其参加诉讼便于查清案件事实。

3.事实上利害关系人大多情况下只能作为第三人

事实上利害关系人或者与被诉行政行为之间有事实上利害关系，或者与判决结果有利害关系，按传统制度设计和学界通说，因其与被诉行政行为之间没有法律上利害关系，不足以成就原告资格。例如，有学者称，甲卫生局禁止辖区内所有医院购买乙医药公司的药品，给乙供货的丙就是事实上利害关系人；交警甲查扣出租车导致乘客乙耽误飞机，乘客乙就是事实上利害关系人。[7]上述无论供货方丙还是乘客乙均不具有原告主体资格，但可以作为第三人参诉，其法律地位与民事诉讼中无独立请求权第三人和大陆法系国家辅助参加人相类似，其参加诉讼的主要目的在于查清案件事实，从功能角度言，其更像是“证人”。

但在特定条件下，事实上利害关系人也可以具有原告资格。例如在美国，“事实上的损害”逐渐成为司法审查中的原告资格标准，根据联邦最高法院判例第397卷，“如果原告能证明他请求复审的行政行为在事实上对他造成了经济或其他损害，那他就有原告资格”。[8]P430修改后《行政诉讼法》第25条将原告资格标准定位于“利害关系”，为我国原告资格标准中涵盖事实上利害关系预留了空间。

4.申请或者被人民法院通知参诉的只能是第三人，但其可能具有原告主体资格

根据《行政诉讼法》第2条关于“认为”、第29条关于“但没有提起诉讼”和《若干解释》第12条关于“不服”的表述，对于与被诉行政行为存在法律上利害关系人而言，其诉讼身份和地位取决于是否提起诉讼，起诉了就成为原告或共同原告；没有行使起诉权，就只能成为第三人申请或者被法院通知参诉。

但是，申请或者被法院通知参诉的第三人也可能具有原告主体资格，只是因为其不知道被诉行政行为存在、不愿告、不敢告的原因未行使诉权而已，正如《若干解释》第24条所规定的，同一行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分人起诉了，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参诉。

5.同审判结果有利害关系的人只能作为第三人

我国修改前《行政诉讼法》第27条把第三人参加诉讼的资格和理由界定为“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”，那么，同被诉行政行为之间存在利害关系并不涵盖同裁判结果之间存在利害关系，利害关系人同裁判结果之间可以存在独立于被诉行政行为之外的利害关系。理由是：

第一，行政案件审理的过程是审判权的运行过程，这一过程不是行政权运行过程或者行政行为做出过程的翻版或者重复，它融入了司法理念并遵从司法程序，因而必然会存在独立于行政之外的关系人和关联事实，因此，不能借口裁判对象是被诉行政行为而否认裁判所独有的利害关系体系。我国台湾地区行政诉讼第三人包括三种：与被诉行政行为有利害关系的人；与诉讼结果有利害关系的人；法律上的权益不受裁判结果影响，但与裁判有法律上利害关系的人。[9]其中第二种第三人可能与被诉行政行为和诉讼结果均存在利害关系，也可能只与诉讼结果存在利害关系。第三种第三人则仅仅与裁判本身存在利害关系。

第二，裁判结果要对很多事实进行重新认定，这些认定可能形成新的权利义务影响，从而使裁判过程和裁判结果生成了超出被诉行政行为的利害关系。

可喜的是，修改后《行政诉讼法》将“同案件处理结果有利害关系”纳入了第三人资格标准中，这无疑极具进步意义。

第一，从域外情况看，绝大多数国家和地区都将与裁判结果之间存在利害关系的人列为第三人。例如，1960年《德国联邦行政法院法》第65条第1款规定：“法院在尚未有既判力终结或尚在较高审级系属中，本于职权或因其他人之申请，可命因裁判涉及其法律上利益者参加。”日本1962年《行政案件诉讼法》第22条第1款规定：“因诉讼结果致侵害第三人之权利时，法院得因当事人或该第三人申请或依职权，以裁定使第三人参加诉讼。”同时，第34条设立了“第三人再审”制度：“由于撤销处分或裁决的判决权利被侵害的第三人，由于不能归责于自己的理由未能参加诉讼，因此未能提出应当对判决造成影响的攻击或防御方法时，可以以此为理由对确定的终局判决以再审诉讼的形式进行不服申诉。”我国台湾地区《行政诉讼法》第284条也规定：“因撤销或变更原处分或决定之判决，而权利受损害之第三人，如非可归责于己之事由，未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得对于确定终局判决声请重新审理。”为避免出现“第三人再审”和“重新审理”等制度设计，进而导致程序浪费和成本支出，就必须赋予“结果关联者”以“先程序参与权”，这恰恰是修改后《行政诉讼法》第29条将“同案件处理结果有利害关系”设定为第三人资格标准的重要原因。

第二，裁判程序本身是寻求司法公正的过程，裁判文书是公平正义的载体，因此，裁判过程和裁判文书本身就应当体现起码的程序公正和结果公正，将与裁判之间存在利害关系的人排除在裁判过程之外会使裁判丧失起码的公正性。

第三，任何权力或者权利行为都是利益的外在形式，是利益运行机制的结果形式。利益相关者参与利益运行过程是古老的自然公正原则的应有之意，在利益相关者缺席的情况下决定其利益，是违背法的公平正义理念与精神的。

但是，修改后《行政诉讼法》第29条确认“可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，此处“可以”的表述意味着肯定会存在利害关系人“缺位”诉讼的情形，如果这些情形是由法院该通知而未通知或者符合法定条件申请但未获批准造成的就是非理性的。为此，应仿效日本“第三人再审”制度和台湾地区“重新审理”制度，给利害关系人另外提供行使诉权或提供救济的机会。我国新《民事诉讼法》第200条确立了“案外人申请再审”制度，在“应当参加诉讼的当事人”“因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未能参加诉讼的”情况下，根据当事人申请启动再审程序。我国应该参照上述规定，弥补行政诉讼制度的这一缺憾。

二、原告和第三人资格中“利害关系”的差异性

有学者认为：“《行政诉讼法》第27条规定的‘利害关系’与原告资格理论上所要求的‘利害关系’大致相同。”[10]P125对此笔者不敢苟同。按传统理论与制度设计，原告资格的“利害关系”主要是法律上的利害关系，一般不包括反射利益关系和事实利害关系，而且，同样是法律上的利害关系，作为原告资格和作为第三人资格的内涵和外延也不完全相同。

(一)“利害关系”的关联度差异

现行法律规定将原告与第三人资格的标准同样设定为“利害关系”是不充分的，必须对两种“利害关系”作某些必要的限定和区分。根据国外经验做法，限定诉讼当事人的较为适当的办法是要求其对被诉行政行为具有“足够的利益”，从而限定当事人与被诉行政行为之间关系的远近程度。据此，为把作为第三人资格的“利害关系”尤其是间接利害关系控制在适当限度内，必须科学地鉴定利害关系人与被诉行政行为或者诉讼结果之间的“关联度”。为此，以下规则是十分重要的：

第一，利害关系人与被诉行政行为和裁判结果之间的联系是必然的。对于或然的联系，必须等到这种联系的必然性显现出来以后，再诉诸救济，以免浪费诉讼资源。

第二，“事实上的关联”应成为第三人资格条件，如果与被诉行政行为或者裁判结果之间具有某种事实上的关联性，就应当允许利害关系人作为第三人参加诉讼。已有学者将第三人分为权利关系、义务关系和事实关系第三人三种情形，其中事实关系第三人“与被诉具体行政行为有某种事实上的牵连”，[11]P253-255其参加诉讼便于查清事实和准确裁判。

第三，按传统理论，第三人资格意义上的间接利害关系必须是具体的和特定的，不能是反射利益关系。如果间接利害关系人仅仅是受被诉行政行为或者裁判结果影响的不特定多数人中的一员，他就不具备第三人资格。但是，从域外情况看，以反射利益来阻止权利诉讼救济的观点越来越受到质疑，理论和制度领域纷纷通过对反射利益作限制解释的方法来逐步扩大法律和诉讼保护利益的范围。在德国，根据扩大解释的“保护规范理论”，“如果可以认定发生争议的法律规范所保护的第三人利益具有这种性质，即个人利益主体可以要求公共行政主体，遵守法律规范，并且第三人属于受益人的范围，即应当肯定第三人保护”。联邦行政法院认为，区分反射利益与特定利益以便扩大第三人保护范围的关键在于：“特定人群的个人要件特征是否可以明确，从而得以将其与大众区别开来。”[12]P506-507在日本，“由于法律解释是伴随着社会状况和价值观的变化而变化的，在国内外，逐渐将原来作为反射利益的理解为公权或个人利益，即反射利益的公权化，据此，正当原告有扩大化的明显趋势”。[13]P105-106在美国，尽管根据联邦最高法院判例第418卷曾经一度认为“原告必须提出他受到某种特殊损害，以便使他与普通人相区别”，但是随着起诉资格的不断放宽，诸如纳税人、竞争人、环境消费者等更多传统制度中认为“无关”的人都获得了原告资格。[8]P420-438我国也应对反射利益加以限缩解释，进而赋予更多“相对确定”的人以原告或第三人资格。

(二)利害关系之直接抑或间接性差异

作为原告资格的利害关系原则上主要限于直接利害关系，间接利害关系人大多以第三人身份参加诉讼。

第一，社会是由大量的法律关系和未经法律调整的社会关系组成的，这些关系往往环环相扣，不同环节上的关系属性各不相同，因某一个环节上的关系发生纠纷并引发诉讼，人民法院应仅就这个环节的关系进行审理和裁判，有权提起诉讼的也仅限于本环节的关系人，如果允许关系人跨越关系“节点”提起诉讼，必然会使不同属性的关系和纠纷交织在一起，使关系和纠纷复杂化。同时，由于不同属性关系和纠纷适用不同的法律规则，审判机关内部又有案件性质上的分工和专业化的要求，这就为不同属性的关系和纠纷的合并审理增加了难度。因而，立法定制时就必须尽量避免关系人跨越关系“节点”起诉，这也正是世界各国诉讼机制中“附带诉讼”、“一并审理”等制度必须有法律特别规定的内在原因。

第二，从语义上看，间接意指“通过第三者发生关系的”。[14]P554由此，大凡间接利害关系均涉及两个法律关系，这两个法律关系之间尽管存在关联性，但法律属性往往不同，而且可以各自独立。间接利害关系人一般不能越过联系人直接对另一方主体提起诉讼。间接利害关系大多情况下只能引致第三人资格，但在特定情况下，间接利害关系也可以产生原告资格。在美国，“起诉资格不是简单地以受害利益的直接性和重要性为依据”；[15]P95在法国，“第三人也可以因为个人利益受到间接侵害而提起诉讼”；[16]P186总之，“各国也都承认了间接利益关系、非切身利害关系的起诉性。”[16]P202在我国，根据《若干解释》第1条第2款第(六)项之规定，判断原告资格的法定标准不是利害关系的“直接”抑或“间接”，而是“影响”是否“实际”产生，当这种“间接”关系表现为“实际影响”时，就已经成就了原告资格。诚如学者所言：“利害关系是当事人与具体行政行为之间以‘权益’为核心的关联，当具体行政行为实际影响到间接利害关系人的权益时，就超过了‘度’的界限，与间接利害关系人之间产生了法律上的利害关系，此时间接利害关系人具有了对具体行政行为提起行政诉讼的资格。”[17]可惜的是，我国目前绝大多数论著尤其是一些著名高校法学院的指定教材中，依然坚守着原告资格的“直接利害关系说”。①

(三)利害关系之实体抑或程序性差异

程序利害关系同样可以引发行政诉讼，如行政监督检查行为的可诉性就源于其给相对人带来了诸如配合检查等程序义务。②但是，并非所有的程序参加人都有权针对作为程序运行结果的行政行为提起诉讼或者作为第三人参加诉讼。为此，必须明晰下述几点：

第一，必须明确同行政行为有利害关系与同行政程序有利害关系之间诉讼资格与地位上的差异。行政行为第三人对于作为程序运行结果的行政行为和作为行为过程的行政程序均有利害关系和原告资格。行政程序第三人仅与行政程序有利害关系，鉴于“程序行政行为并不直接产生法律效果”，所以无论程序当事人还是第三人，一般不能单独起诉程序行政行为。但是，“受法律强制约束的程序行为，直接作用或影响实体行政行为并间接影响行政相对一方的权利义务……应不断调整与确认科学与合理的度，随时确保可能影响相对一方权益的程序行为从事实行为中分离出来，成为受法律约束的准行政行为，即程序行政行为”。[18]亦即，当程序行政行为构成权益的“实际影响”时，也可能转化为可诉行为，从而使程序当事人或第三人取得起诉权或参诉权。

第二，鉴于程序行政行为属于“最终行政行为”的阶段性行为，在“最终行政行为”之诉中必定要审查阶段性行为的合法性，③所以各国大都倾向于限制对程序行政行为单独起诉和审查，除非其独立地对权利义务产生了实际影响。在德国，《行政法院法》颁行后开始“限制针对行政程序活动寻求法律救济的机会”。[19]P199在美国，“谁有权利受行政机关的审讯谁就有权利请求司法复审”，[8]P419从而否定了“受审讯人”以外的其他程序参与人的司法复审资格。

第三，尽管“程序利害关系”的概念在我国行政法学领域尚未引起足够重视，但已有利害关系人对行政程序参与的概念和制度，且呼吁建立行政行为介入制度和行政过程开放性制度，[20]这就必然产生程序上的利害关系。事实上，只要承认程序权利义务、程序合法权益等概念，就必须认同程序利害关系人的起诉或参诉资格。

(四)利害关系的法部门性差异

作为原告与第三人资格的利害关系包括民事法律关系，但必须恪守如下规则：

第一，与行政相对人之间存在民事法律关系不足以取得原告资格，只有当其权益受到行政行为直接影响时，利害关系人才可以作为原告起诉。与此相关联，利害关系人不能通过行政诉讼主张“私权”，对此，有学者持相反观点：“起诉人在行政诉讼中不仅可以主张公权利(宪法、行政法上的权利)，同样可以主张私权利(民法上的权利)。”[21]笔者认为，即使是“私权”，当权利人向行政机关主张或请求时，权利属性已经转换成“公权利”，这源于权利的“一体两性”：当其与权利相遇，则为“私权”；而当其与“权力”相遇，则为“公权利”。[22]利害关系人能向行政机关主张并能诉诸行政诉讼解决的只能是“公权利”。

第二，利害关系人欲取得原告或者第三人资格，必须与被诉行政行为或行政主体之间存在行政法律关系而不是民事法律关系。有学者认为，当事人资格意义上的利害关系包括民事法律关系，否则，不利于“保护非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织的合法权益”。[11]P249应当说，原告资格意义上“不利影响”的起因可以是利害关系人与相对人或者行政主体之间存在民事法律关系，但其性质和内容只能是行政主体通过行政行为引起了“权益影响”或者改变了权利义务状态，这种影响和改变的同时也引发了利害关系人与行政主体之间诉讼意义上的行政法律关系。

第三，只有当行政法上的权利义务受到影响时，才能产生行政诉讼当事人资格，民法上的权利义务影响不能收到此等法律效果。有台湾学者认为，“如其判决将可能影响民法上请求权(例如补偿义务)，或可能有利或不利于民法上请求权的实现”，[23]P275均属行政诉讼原告资格范围。另有学者认为：“从利害关系的内容看，它指的是行政诉讼意义上的利害关系，这种利害关系所涉及的法律关系的范围，是具有行政诉讼意义的行政法律关系或民事法律关系。”[24]对此笔者不敢苟同，试举一例说明：李某借得王某的汽车后，利用伪造的驾驶证上路行驶。公安机关交通管理部门发现后，依法对李某伪造的驾驶证予以收缴，同时扣留了该机动车，并处罚款2000元。李某遂以交通管理部门作为被告提起行政诉讼。本案中车主王某能否作为第三人参加诉讼？答案是肯定的，但王某取得第三人资格并非因为其与李某之间存在借用车辆的民事法律关系，而是基于公安机关交通管理部门扣留了车辆，而车辆为王某所有，“借用车辆”不必然引起第三人资格，只有在“借车”的民事法律关系基础上产生了“扣车”的行政法上的利害关系，才能成就第三人资格。

与私权利相比，公权利的行使应当受到更多的限制，“与义务连结在一起的权利不得放弃，而是必须行使或者继续行使”。[12]P516行政起诉权和参诉权属于公权利，其行使与否往往与公益和秩序密切相关，利害关系人不能随意放弃，我国当下行政诉讼制度设计中的“限制撤诉”就是例证。尤其是，当以权力制约权力不足以达到预期效果时，现代宪政理念不得不重视以权利制约权力的限权之道，这也是在监督行政领域落实人民主权原则的必然体现，限制利害关系人对行政诉讼和第三人资格的随意放弃，是强化权利制约权力功能的重要体现。对于利害关系人放弃诉讼启动权和参诉权的法律规制措施有二：

第一，鉴于强迫利害关系人行使起诉权缺乏现实可能性和域外立法例，应当有条件地确认行政公诉制度，在享有原告起诉资格的利害关系人出于各种原因放弃诉权，而启动该诉讼程序具有足够重要的法律意义时，允许检察机关以“公益捍卫者”的身份提起公诉。[1]P242这里“足够重要的法律意义”的判断可以参照行政违法行为造成的损失额、影响范围与程度等各方面因素。

第二，适当限制利害关系人作为第三人参加诉讼的自由度，明确其应当和必须参加诉讼的各种情形。从域外尤其是大陆法系国家立法看，这种以法明令第三人参加诉讼的情况较为普遍。例如，1960年《联邦德国行政法院法》第65条第2款规定：“就争讼法律关系参与之第三人，如裁判对之亦必须合一确定者，应命其参加(必要参加)。”④受大陆法影响颇深的我国台湾地区1998年《行政诉讼法》第41条规定：“诉讼标的对于第三人及当事人必须合一确定者，行政法院应裁定命该第三人参加诉讼。”相比之下，我国修改前《行政诉讼法》第27条对于第三人参加诉讼只规定可以申请和通知参加两种情况，均不具有强制性，只能称作是“选择参加”情形。为强化以权利制约权力和拓宽监督行政渠道，应在第27条的基础上增加一款，列举第三人必须参加诉讼和人民法院命令第三人参加诉讼的具体情形。

(五)利害关系的法律性抑或事实性差异

在行政行为领域，事实上的利害关系应该理解为并非行政主体的意思表示所致。易言之，被诉行政行为的初衷并不是给利害关系人造成此种影响，该影响只是被诉行政行为的“副产品”。究竟是法律上抑或是事实上利害关系，取决于利益的法律规定性和值得保护性，其与被诉行政行为之间仅有影响与否的关系，其究竟是作为原告抑或第三人资格的基础，完全取决于法律对此种“利益及其影响”是如何规定的。例如在台湾，根据行政法院1986年判字第362号和2000年度裁字第七三一号判决，“所谓法律上之利害关系仅指具体法规所保护之权利或利益而言”，对于“法规所保护”不能做扩张解释，“原告主张法治国家，人民之经济利益均应受法规之规范，是以法治国家仅有法律上之经济利益，而无单纯之事实上利益，尚有误会”。⑤

在民事诉讼法领域，早在上世纪八十年代就有学者呼吁停止使用“利害关系人”的用语，因其概念不清、含义不明，极易导致审判实践中对原告尤其是第三人定位不准确。[25]大陆法系国家的民事诉讼立法中也极少使用“利害关系人”的概念，而是称作“处于诉讼关系之外的人”。英美法系国家民事诉讼领域虽然也使用“利害关系人”的概念，但仅指实体法规定的诉诸法院保护主观权利的可能性，不具有识别诉讼当事人的功能。[26]上述情况提示我们，鉴于“法律上”与“事实上”的界限模糊性以及事实上利害关系人也可以成就原告资格的现实，尤其是修改后《行政诉讼法》将当事人资格统一界定为“利害关系”后，行政诉讼制度领域应该停止使用“事实上利害关系”的概念。

三、利害关系的将来走向

(一)摒弃“法律上利害关系”标准

第一，该标准极易被演绎为“法定权利义务”标准。狭义上说，“法律上利害关系”就是法律上的权利义务关系，此种关系实则“法定权利义务”的别称。广义上说，“法律上利害关系”可以解读为“法律上值得保护的权利和利益”，鉴于我国当下仍奉行“条文法”而非“理念法”，而法律条文所保护的利益实则“权利”，所以此处的“法律利益”无异于或甚至就是“法定权利”。⑥这种理解和演变在原告资格标准更加务实的美国也不例外，联邦最高法院在“数据处理组织协会诉坝普”一案中认为“法定利益标准就是法定权利标准”。[8]P429在日本2004年修改《行政案件诉讼法》之前，法院一般“按照法令的明文规定判断‘法律利益’”，之后出现了“缓和的‘法律利益’标准”，允许法院“根据相关法律的合理解释”、“通过法令的目的、宗旨合理地解释法律”来判断是否具有“法律利益”。[27]“理念法”是域外不少国家遵循的基本法律原则和法律理念。在美国，“任何一类利益主体，只要制定法(隐含地或明确地)要求行政官员在制定行政政策时必须予以考虑，就享有起诉资格”。[15]P83-84这里的“隐含”就是制定法通过法律理念的延伸实现的。日本2004年修改《行政案件诉讼法》时，将原有第9条增加一款：“法院在就处分或者裁决相对一方以外的人是否具有前款规定的法律上的利益进行判断时，不能只根据该处分或者裁决所依据的法令规定的文本，还应当考虑法令的宗旨和目的以及(行政机关)在该处分中应当考虑的利益的内容和性质。”[28]P62此处的“宗旨和目的”就是与“文本”相对应的“理念法”。我国早有学者呼吁将“形成中的权利”纳入可诉范围，“它是一种正当利益，还不属于法律权利的范畴，一旦获得法院裁判的承认，则成为新的法律权利”。[29]P74-75此处的“正当”也是一种“理念法”的隐性标准。尽管该观点牵涉法官造法、司法生成权利等观念上的障碍，但仅就其以“正当利益”取代“法律权利”进而成为“诉之利益”的思路而言，无疑极具进步意义。据此，即使我们仍然坚守当下实证法规定的“法律上的利害关系”标准，只要将其中的“法律”由“条文法”拓展为“理念法”，依然可以增加原告资格标准的“容量”。

第二，“法律上”内涵、外延及其指向不明确。在台湾地区，有学者甚至认为“至于如仅涉及理念上的、社会上的，或经济上的利益，则并非法律上利益”。[23]P275尤其是“法律上”是指向“权益影响”还是“因果关系”难以厘清，其为“法律规定”、“法律保护”、“法律上值得保护”、“合乎法律”等何种层面？其对应概念是“法律下”、“事实上”还是其他？这些问题本身就不能被准确解读，或者起码难以取得相对统一的意见。

第三，“法律上”与“事实上”极难区分。日本尽管较早确立了原告资格的“法律上的利益”标准，但就其具体系指制定法所保护的利益还是法律上值得保护的利益，诉讼实践中一直争论不休，曾经一度认为“对反射的利益或事实上的利益的侵害时，则不能认定原告合格”，[13]P105近年来事实上的利益逐步为法律上值得保护的利益所吸收，正如学者所言，就恢复处分等的合法性而言，应当承认具有利益的人有原告资格。[30]P242-243美国更是摒弃了可诉利益与法律的关联性标准，不管利益有无法律规定性，也不管是人身、经济还是其他何种类型的利益，只要受到被诉行政行为的不利影响，就有权提起诉讼。尤其是，在美国允许“潜在的权利人”提起诉讼，只要其认为事实上受到被诉行政行为的“额外”损害，此种以案件事实为出发点的诉讼被称为“事实出发型”诉讼。[29]P58英国也于1977年由最高法院规则确立了“申请人对于申诉事项具有足够的利益”标准。[31]P200-201可见，摒弃“法律上”而采“事实上”标准，已成原告资格标准的统一走向。正如美国著名行政法学家伯纳德·施瓦茨所感言的，“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”，原因是“原告资格的栏杆大大降低了”，“过去通行的严格限制原告资格的观念让位了，代之而起的正是发展中的观念日益频繁地打开了司法复审行政行为的大门”，[8]P419这里的“发展中的观念”就是“事实上的损害”标准。

可喜的是，修改后《行政诉讼法》将原告与第三人资格统一定位于“利害关系”，已经折射出摒弃“法律属性”即法律上抑或事实上，而以“关系远近”即直接抑或间接来界分原告与第三人资格的基本思路，接下来就要将此种转换在诉讼实践中切实贯彻，其中包括修改和摒弃《若干解释》第12条确立的“法律上利害关系”的原告资格标准。

(二)放宽“利害关系”标准

放宽原告和第三人资格已成世界各国行政诉讼发展趋势。在美国，“如果原告主张被攻击的行为对他产生了事实上的损害，不论是经济的或是其他的损害，案件的标准即已满足”。[32]P625根据美国联邦上诉法院判例，“‘只要不影响公共事务有条不紊地进行，任何有利害关系的人’都有权参与行政诉讼”。[8]P248“如果原告能证明他请求复审的行政行为在事实上对他造成了经济或其他损害，那他就有原告资格”。[8]P430在奥地利，1991年《普通行政程序法》第8条规定：“得请求官署执行职务，或官署之行为与其有关者，为利害关系人。”这里“有关者”的外延极为宽泛。

“利害关系”标准过分“沉迷于”“关系”或“因果关系”，让原告资格标准承载了实体审理的内容，而“原告资格与起诉人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系”。[33]P1260-1261应予明确的是，原告资格范畴内不是不可以针对“权益影响”与被诉行政行为之间做“关系”考察，而是不能做“因果关系”尤其是“法律上因果关系”考察，一定限度的“关联性”考察是必需的，因为我们起码不能让一个可能是毫无关联的“权益影响”事实引发或启动诉讼程序和造成司法资源浪费，正是从这个意义上，有学者提出将“行政行为对起诉人的影响充分”作为“关联性”的内核。[16]P184还有学者认为：“世界各国普遍采取的原则是：受到威胁的合法权益与行政行为有直接的联系，则具有原告资格。”[34]将“直接”抑或“间接”作为“关联性”内涵。笔者以为，这里的“充分”含义模糊、不利于理解和操作，且并非严格意义上的法律概念；而“直接”关联无异于严格意义的法律上因果关系，不利于起诉资格的拓展。合理的“关联性”应该在联系强度上弱于“直接”和“因果关系”，但又强于类似“万物相连”意义上的联系，可采因果关系论域中的“适当条件”标准，如果被诉行政行为与“权益影响”之间存在“如无前者，即无后者”的关系，[35]就应当认定符合起诉资格意义上的“关联性”要求。

修改后《行政诉讼法》第25条关于“利害关系”的表述较之于“法律上的利害关系”更加接近“合法权益”和“事实上的损害”标准，这是我国行政诉讼当事人资格的一大进步。但是，其并没有对“利害关系”及“利害关系人”概念本身的合理性进行检讨和甄别，作为典型的不确定法律概念，在没有法定解释和判例“联合划界”的情况下，内涵与外延根本不可能确定、固定和统一，诉讼实践中也很难确保每个具体案件中认定准确和标准一致。

《若干解释》第1条第2款第(6)项将“实际影响”作为可诉行为“成熟”的“节点”，同时也确立了“利害关系”的“现实性”标准。那么，“可能的影响”应否成就原告或第三人资格？在美国，根据最高法院判例，“有资格援用制定法对行政行为的限制来提起诉讼的人，已经扩大到管制计划的预定受益人和其他受到行政机关作为或不作为间接影响的人”。[15]在德国，“除了被主张的权利必须确实存在，且属于原告之外，诉权的第三个基本前提就是，必须存在侵权的可能性”。此即原告资格中的“可能性说”，[1]P276在“义务之诉”中又称“权利侵害之可能性。[1]P288在日本，通过裁判解决纠纷必须有“现实必要性”，只有当“即使根据原告胜诉的判决也不能实现对原告的救济时，诉讼的利益就得不到承认”。[13]P107在我国，该问题的答案取决于行政诉讼目的中是否涵盖“预防行政违法行为”或“避免合法权益遭受侵害”的内涵。各国刑法均将“预防犯罪”作为立法目的，所以“预备犯”被列为当罚的犯罪行为。以英国著名的布莱克本诉警察局案为例，国会议员布莱克本先生出于对他五个孩子的关心，到英国上诉法院起诉警察局在处理许多商店出售色情读物案件中有拖延，对此警察局长以布莱克本没有充分的利益为由反对起诉。大法官丹宁勋爵说：“如果公共权力机构犯了误用权力罪，谁可以来法院进行起诉?布莱克本先生是伦敦公民，他的妻子是纳税人，他的儿子可能因看色情读物而受不良影响，如果他没有充分的利益，那么伦敦的任何其他公民也就没有这种利益。每个有责任感的公民都有权利确保法律得到实施，这本身就是他为确保法律得到实施而要求法院颁发调卷令、训令时的充分利益。”[36]我国学者大都在公益诉讼角度引用此案，笔者以为，此案堪称对“可能的损害”同样构成起诉资格的典型案例，即使没有任何孩子购买该商店的色情读物，或者布莱克本的五个孩子均没购买该色情读物，但只要该商店还在销售这些读物，任何孩子就都有可能受到侵害，行政诉讼应该被赋予制止可能损害发生的功能，而不仅仅是确认、纠正违法和责令赔偿等“亡羊补牢”功能。修改后《行政诉讼法》第1条开宗明义：“保护公民、法人和其他组织的合法权益”、“监督行政机关依法行使职权”，其中完全可以蕴含保护合法权益“不受可能的侵犯”和“事前监督”行政机关依法行政的意思。

同时，将行政诉讼功能拓展至预防违法行政并不会导致司法资源浪费，恰恰是通过司法资源的“提前支出”来避免更大的行政资源浪费。在美国，联邦上诉法院为提高审判效率和节约司法资源，“应当保证审讯有效而又迅速地进行。但是，达此目的的方法不是排斥有权参与审讯的当事人，而是控制诉讼程序的进程，使所有当事人不得偏离所争议的主题，不得提出重复证据或与主题无关的证据”。[8]P248

(三)回归“合法权益”标准

《行政诉讼法》第2条“不经意”地确立了原告资格的“合法权益”标准，“合法权益”较之“法律上利害关系”或“利害关系”标准更易辨识，更具可操作性。“合法权益”标准注重权益影响的客观存在，更具客观性，亦即只要权益被影响就具有原告主体资格；而“法律上利害关系”更注重权益影响的法律规定性以及损害事实与被诉行政行为之间的内在关联性，“利害关系”标准尽管放弃了“法律上”的限制，但也易将“因果关系”作为原告资格的先决条件，将实体审理内容“前置”于原告资格审查阶段。

修改后《行政诉讼法》在若干条款上加重了“合法权益”的色彩，如在原有“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责”、“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”等后面均加入“合法权益”的内容，这一做法一则为拓展可诉行为提供了空间，二则为确立当事人资格的“合法权益”标准奠定了基础，其与《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所确立的“立案登记制”相呼应，必将为行政案件的起诉大开方便之门。

注释：

① 例如，刘恒教授认为：“法律上的利害关系应当理解为切身的利害关系(《行政诉讼法》第2条、第41条第1项规定)、现实的利害关系(《行政诉讼法司法解释》第1条第6项规定)和直接的利害关系。”参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第453页。

② 但是，我国行政法学者大都否认行政监督检查行为属于具体行政行为，否认其可诉性，这是传统理论中作为具体行政行为成立结果要素的“设权说”的“贻害”，是对程序权利义务的忽视，程序权利克减和程序义务增加同样构成“权利义务的实际影响”，这就足以成就行政检查行为的“法律行为”属性和可诉性。

③ 例如，在我国台湾地区，行政法院“应审查各个阶段行为之适当性或合法性，若只以对外生效之行为作为审查对象，将无法达行政救济之目的。”参见吴庚：《行政法之理论与实务》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第227页。

④ 转引自蔡志方：《行政救济与行政法学》(2)，三民书局股份有限公司1993年版，第354页。值得注意的是，有学者将该条款译为：“第三人对争议的法律关系介入如此之深，以致判决必须考虑到他的利益一起做出时，必须传唤其参加诉讼(必要传唤)。”参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第277页。差别在于：“命其参加”系审理机关的程序权力，约束对象主要是第三人；而“必须传唤”主要产生审理机关的程序义务，约束对象主要是审判机关。

⑤ 参见台湾行政法院2000年裁字第731号，花莲游览汽车股份有限公司诉交通部“有关交通事务案”，原告不服交通部1999年3月23日做出的99字第02097号诉愿决定，法院驳回原告之诉。

⑥ 这里还涉及法律部门和权利属性问题。例如在日本，学者大都将“法律上的利益”中的“法律”限定为“系争行政处分所依据的行政法律规范”，从而将“法律”和“权利”限缩为“行政法”和“公法权利”。参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第57页。笔者认为，在我国目前公法权利理论与制度体系尚未成型、行政法也可以调整私权、物权法也是行政法等观念之下，对当事人资格中“合法权益”究竟属公法抑或私法、公权抑或私权加以研究是必要的，这涉及诉讼性质、裁判规则等一系列法律理论问题。

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On the Interest in Administrative Litigation

(责任编辑：张保芬)

——Centering on the Demarcation of Plaintiff Qualification and the Third Party Qualification

LiuYan-tao

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong 250100)

In Chinese administrative litigation, to qualify as the plaintiff and the third party, one is required to have interest by law. It is difficult to clarify the boundary. The newly revised Administrative Procedure Law further unifies the two as “interest”, exacerbating the fuzziness of the boundary. There are two modes between the plaintiff and the third party: the “identity exchange” mode and the “identity exclusion” mode. To the plaintiff and the third party, “interest” means different legal requirements. The suability of the indirect, possible, factual, civil etc. interests should be admitted conditionally.

administrative litigation; plaintiff; third party; qualifications; interest

1002—6274(2015)02—038—11

山东省社科规划重点研究项目“具体行政行为跨程序拘束规则研究”(13BFXJ02)。

柳砚涛(1965-)，男，山东栖霞人，法学博士，山东大学法学院教授、博士生导师，研究方向为行政法学与行政诉讼法学。

DF74

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