性侵案件中如何认定“违背被害人意志”——以未成年被害人为视角

文◎金　琳

性侵案件中如何认定“违背被害人意志”——以未成年被害人为视角

文◎金琳*浙江省温州市鹿城区人民检察院［325000］

摘要：内容有无违背被害人意志一直是研究性侵案件时审查和关注的焦点。从性侵案件中未成年被害人的角度出发，围绕被害主体的特殊性、被害人自愿行为对行为人构罪的影响、强制性手段与认定是否违背被害人意志的关系、幼女的主观意志等分析，得出特殊的未成年被害主体亦存在有无违背其意志问题、被害人自愿并非一律成为阻却犯罪的事由、幼女的主观意志也有认定必要确认其效力等结论。

关键词：被害人意志未成年人自愿情形幼女

一、特定对象下有无违背被害人意志的考察

（一）精神发育迟滞未成年被害人的表意和认知能力

精神发育迟滞（MR）是指18岁以前发育阶段由于遗传因素、环境因素或社会心理因素等各种原因所引起，临床表现为智力明显低下和社会适应能力缺陷为主要特征的一组疾病。未成年被害人若系精神发育迟滞患者，其在社会适应能力、学习能力和生活自理能力表现为低下；其言语、注意、记忆、理解、洞察、抽象思维、想象等，心理活动能力都明显落后于同龄儿童，故该未成年人对性行为的认知能力和认知程度比一般未成年人也相对较弱。笔者查阅了当下法院做出判决的未成年人系精神发育迟滞患者的判例，发现主要存在两个问题：第一个是将精神发育迟滞患者等同于精神病患者，第二个是将精神发育迟滞的程度以及性自我防卫能力的有无等同于主观意志表达能力的有无。但事实上，精神发育迟滞的未成年被害人与精神病患者有着质的区别，也并非一律无法表达自己的意志。

［案例一］2006年6月至9月间，被告人王某在明知被害人胡某乙（女，1990年12月13日出生）存在智力缺陷，可能是精神病患者的情况下，多次将胡某乙拉进小径旁边的厕所及附近的简易洗澡间实施奸淫行为。据在案证据，被害人第一次被奸淫时曾在厕所抽泣，第二次王某将路过的胡某乙拉至厕所实施奸淫时，被害人曾经不好意思地看了一下脱了裤子的行为人的下身，其想避开，但此时行为人已开始脱其衣服，之后行为人还对胡某乙说“不能将事情告诉父母，否则会被打死”，被害人信以为真，只好与行为人发生了关系。经鉴定，被害人胡某乙系轻度精神发育迟滞、无性自我防卫能力。

［案例二］2014年6月19日晚上，被告人黄某某将被害人陈某某带至其暂住处，期间，其用手伸进陈某某的裤子抚摸其阴部，当黄某某用自己的手指去摸被害人阴部时，被害人将黄某某的手拿出，但之后黄某某又将手伸进被害人的阴道抚摸，继而黄某某又用自己的阴茎插被害人阴部，被害人喊疼就不让犯罪嫌疑人插，还用手按住自己的裤子不让犯罪嫌疑人脱掉。经鉴定，被害人陈某某案发时患有精神发育迟滞（中度），无性自我防卫能力。

案例一中虽然被害人胡某乙的鉴定结果是轻度精神发育迟滞、无性自我防卫能力，但被害人第一次被奸淫时曾在厕所中的抽泣，被害人不好意思看行为人下身的举动、因为怕父母知晓从而受到行为人挟制都反映出被害人在潜意识里对性是有认识的，她会因接触到性而害羞，虽然没有明显反抗行为，但其哭声代替言语表达了被害人内心的害怕，行为人的一句父母知道了会打死被害人的话虽然构不成胁迫，但对轻度精神发育迟滞的被害人胡某乙来说，其足以让被害人感受到自己已经进退两难只能受制于行为人，上述细节都能够反映出被害人的不情愿，此时如果直接以行为人与无法表达意志的精神病患者发生关系进行定罪，显

然不妥。

案例二中虽然被害人陈某某患有精神发育迟滞（中度），并且在被告人将其带至暂住处开始性侵害时其比一般人未成年人反应慢，没有意识到这是不法行为的开始，但被害人在被告人实施性侵行为的过程中曾主动将其手拿出、按住裤子、对其推搡的行为都反映出被害人对被告人的行为始终是持抵触的态度。因此无性自 我防卫能力的鉴定结果更多地是体现在被害人没能做出有力反击的结果上，而鉴定意见也是综合被害人在运算能力、逻辑推理能力、社会常识等多方面的反应得出其属于发育迟滞（中度），其中有关性的理解仅仅是一项内容。

综合上述两个案例，我们可以看到即便是罹患精神发育迟滞的未成年人，某些情况下意识或者表达能力也是存在的，其仍然具有在自己意志支配的范围内对侵害行为进行抵制的表现。

(二)对相关法律的理解

在审查性侵智力发育迟滞的被害人案件时，如果鉴定意见的结论是精神发育迟滞、性自我防卫能力不健全，部分判决会援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年颁发的《关于当前办理强奸案件的具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中的规定，但事实上，这样的援引曲解了上述规定的本意。

该规定中指出：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪”。解答强调被害人需罹患痴呆达到严重程度或被害人是精神病患者，才能够不考虑犯罪行为人采取何种行为手段，按照医学上的概念，痴呆是针对患者精神发育迟滞的情况在18岁以后出现的情形。按照该解答推断，如果妇女是已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，她的精神发育迟滞状况也要达到严重程度，才能够不考虑被害人的意志。“严重程度”显然不包括精神发育迟滞中的轻度，但是否包括精神发育迟滞的重度或者是中度不甚明确。而规定中的精神病患者显然与精神发育迟滞也是不同的概念，其重在强调患者的认识、情感、意志、动作行为等心理活动出现持久的明显的异常，而精神发育迟滞则侧重于智力低下和社会能力欠缺，但不一定是不能表达自己的意志，只是在意志表达方面需要根据精神发育迟滞的重轻度情况来判断。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和卫生部共同颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第22条第1款对意志方面的理解能力与有无性自我能力方面的关系作了规定，该条指出：“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神病，在她的性不可侵犯权利遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力时，为无性自我防卫能力。”该规定表明了应从被害人对侵害行为后果的实质理解能力有无推断出其性自我防卫能力的有无，也就是说不能从有无性自我防卫能力倒推出被害人在案发当时对侵害行为的认识并进一步确认其主观意志状态。但当前很多时候我们恰恰是先依据被害人有无性自我防卫能力，然后去理解被害人在遭受性侵过程中没有反抗、拒绝的表示，最终得出其无法准确表示自己的意志，这样的一个认定过程显然是因果倒置。

此外，被害人的实质性理解能力不单纯是精神病学方面的概念，准确的说是在法学层面上对行为非法性和侵害性进行认识的一个概念。被害人必须对行为触犯法益的性质和社会危害性的后果有较为清楚的认识，但被害人的这种认识以及基于上述认识作出的意思表示又必须与其年龄相当，在自己的认知范围内。如果被害人是未成年人，他们就可能不知道性行为的完整内涵，譬如强制口交、搂抱、亲吻、抚摸胸部等猥亵行为也属于性行为，还有就是对性行为的危害后果的理解，可能仅仅知道会对自己产生伤害，但对身体或者是心灵产生什么样的损害其并无一个非常明确的概念，因此对未成年人而言，不能机械地将实质性理解等同于“深刻地、全面地或者是清楚的理解”，只要未成年人能够在遭受性侵害时做出与自己年龄相当的理解和抵制，应该说她就具备一定的实质性理解能力，其能够从言语或是行动两个方面对遭受的侵害予以表示。

笔者认为，罹患精神发育迟滞的未成年人，在性侵案件中表现出的实质性理解能力有以下几种情况：（1）对行为人脱其衣裤或者让其脱衣裤的行为完全不知道是怎么回事；（2）有点感觉行为人对其实施的行为是不好的，但仅仅只有朦胧的感觉，在被侵害的时候出于生理上的不舒服表现出哭泣、推搡等行为；（3）知道行为

人对其实施的行为是不好的，但不清楚是性侵害，且不知道怎么防卫，表现为无反应或者仅仅是小声的哭泣。（4）对行为人实施的行为有一个大概笼统的认识，但与一般的未成年人相比其认识模糊且不准确，且没有明显的反抗或者针对性的呼喊求救，仅仅是推开行为人或者是拉住自己的衣裤不让行为人撕扯。对精神发育迟滞的未成年人来说，我们需要结合其在案发时的表现、相关的证据材料回溯到案发时的时间点，根据被害人在案发当时表现出的情况确定精神发育迟滞是否影响到其主观意志的表达，再进一步确定被害人是否具有实质性理解能力。

二、自愿情形下被害人同意的意思表示的把握

（一）未成年被害人同意的典型情形

被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安的法律格言：“对意欲者不产生侵害”，是指如果行为人对被害人的法益实施侵害行为时，如果被害人对自己可以支配的权益进行放弃，允许他人对自己在法律上受保护的权益进行侵害，那么行为人的行为在法律上不会被纳入受制裁和负责任的范畴。在性侵案件中，法律所保护的权益是被害人对性权利的自主权，但如果被害人作出了同意的意思表示，也即被害人自愿放弃了自己的这部分性权利，行为人则不构成犯罪。但被害人同意的有效性要求被害人要有意思表示的能力，而且行为人的意思表示需是真实的。

但存在一种情形是，犯罪嫌疑人利用未成年人人生观、价值观发育的不成熟、在社会问题认知上的不成熟、性知识的缺乏等让被害人落入自己设计的陷阱，从而表达出违背自己真实意志的意思表示。这种情况下，被害人看似也是同意的、自愿的。此时对未成年被害人做出的同意表示应该如何理解？一种观点认为，在欺诈性的强奸类型当中，被害人对性行为目的的误解如果仅仅是动机上的认识错误，它并不妨碍女方对性行为本身的同意，只要被害人对性交易本身的行为属性本身没有认识错误，被害人承诺的有效性依然成立。［1］还有一种观点认为在性侵案件中，不能简单以动机和事实区分被害人承诺的有效性。如果被害人是在受胁迫或者欺骗的情况下做出的承诺，该承诺就是有瑕疵的承诺，按照通常的理解这样的承诺应该是无效的。［2］

［案例三］现年56岁的张某于2002年剃度出家,法号“释妙愿”。2013年9月至2014年3月期间,被告人张某谎称自己为佛僧“金刚体”,能给被害人刘某某(1996年4月出生)治病,采取让被害人饮酒、言语诱骗等手段,多次与被害人发生性关系。

［案例四］2013年10月15日傍晚5时20分许，被告人李某某以帮助被害人陈某某（女，2001年11月9日出生）捉背后的毛毛虫为由，将其带至某市宏源路中间废弃的工地临时房间一楼，后被告人李某某在该房间内脱下被害人的内外裤，用右手食指抚摸被害人的阴道口并将食指插入被害人阴道内进行抠挖。

案例三和案例四就是传统观点中被害人对事实认识存在错误的典型案例，案例三是利用迷信诱奸，案例四反映了被害人对猥亵行为的认识错误，将其当成好心的帮助捉虫行为。因此在这两种情形下，被害人的同意均是无效的。

（二）未成年被害人同意的意思表示是否一律成为阻却犯罪成立的事由

虽然理论上对被害人所作的错误同意的有效性按照上述两个标准来认定，但理论的可操作性仍待斟酌。就第一种观点而言，未成年人对整个行为的属性发生根本性的认识错误是极少数，将性行为当成治疗方式等典型情形发生的概率较低，除了年龄较小的女童或者是严重智障的精神病人之外，一般情况下年纪稍长的女性未成年人对犯罪嫌疑人实施的性侵害还是有一个笼统概括的认识，而且动机在很多情况下是促使一名未成年人作出与行为人自愿发生性关系的关键，事后获取相应对价也是未成年人甘愿牺牲性权益来换取其他利益的一个主要因素，因此如果对未成年人基于动机认识错误与行为人发生性交的情形，行为人都不构成犯罪的话，无疑会缩小对性侵犯罪的打击面。譬如在案例三中，传统观点自然是将被害人刘某某的同意行为看做是对事实的认识错误，进而否定其同意效力。但仔细研究就会发现不合理性。张某借为被害人治病让其与自己发生性关系，被害人同意的意思表示是出于自己治病的目的能够被满足而作出的，这点毫无疑问，但张某的动机却并不是为被害人治病，而是想实施奸淫行为，在行为人打着“治疗”幌子的欺骗、引诱达到一定程度时，被害人对行为人行为的动机存在认识错误非常符合现实情况，反而仅仅将性交当成纯粹的治疗活动出现的概率较低。就第二种观点而言，直接或者间接与性的自主权有关利益的界限并不是十分清晰，

虽然动机或者期望通过性行为取得的相应对价一般不认为与性自主权直接相关的利益，而只有对性行为本质的认识发生偏差才被认作是与性自主权直接有关的利益，但实际上动机的认识错误、期待给付对价的不成熟考虑却是引发未成年人对自己的性权益作出不适当处置的直接导火索。这种情况下动机等因素与性权益直接相关还是间接相关就实难鉴别。

还比如未成年被害人晚上回家迷路，因人生地不熟，于是问路过的一名男子怎么回家，该男子便趁机提出如果该名未成年人愿意与其发生关系，其便帮助她找到回家的路。该名未成年被害人在紧张、迷惘、害怕不能回家的心情支配下，答应与该名男子发生性关系；还比如某未成年被害人陈某与身患重疾、腿脚不便的家人生活在一起，家境贫寒，没有钱读书，只能靠捡垃圾度日，某日住在其家隔壁的邻居男子郑某提出只要陈某能够在今后每隔半个月与其发生一次性关系，其便根据未成年人的表现情况给其生活费，还包括其家人治病的费用，陈某思虑再三，最终答应了郑某的要求。按照通说，由于被害人对与他人发生性关系的事实不存在认识错误，因此被害人的同意就是有效的。但在这两起案例中，我们明显看到行为人充分利用了被害人害怕焦虑急于想回家的孤立无援的处境、被害人经济困窘、家人罹患重病的紧急情势，并进而向被害人提出性方面的要求。因此行为人的行为应同于民法上规定的“乘人之危”的行为，虽然刑法上没有相应规定，但乘人之危的行为在民事上便规定为无效，并且从刑事的角度，被害人所遭受的损失又远远大于民事行为可能导致的后果，在这种情形下，应从刑法上否认未成年被害人作出的同意的效力。

三、确认有无违反未成年被害人意志的特殊因素和特殊情形

（一）影响被害人意志的特殊强制因素

性侵案件中被害人意志自由的内涵是被害人能够在刑法所保护的性自由的范围之内自主地处理自己的性权益。在审查性侵案件过程中，我们主要是从犯罪嫌疑人有无实施暴力、胁迫或者是其他强制性行为的角度出发来判断行为人在实施性侵害行为时，有无违背被害人的意志。甚至有学者提出对暴力、胁迫或者其他强制性行为的认定与对违背被害人的意志的认定存在一致性，没有犯罪分子的强制行为，所谓的违背妇女意志在客观上便是不存在的；反之，没有客观上的违背妇女意志，也就无所谓事实上的强制。对行为人所采用的手段的判断与对被害人意志的判断在绝大多数情况下是一致的。［3］

但实际上，被害人意志的认定与暴力、胁迫或其他强制手段的认定属于两个范畴，一个是对行为人主观上有无违背妇女意志的认定，一个是对客观上行为人有无实施构成性侵犯罪手段的审查。从暴力、胁迫等强制手段能够得出是违背妇女意志，但违背妇女意志的成立本身无需存在暴力、胁迫为前提，暴力、胁迫是行为人知道妇女不同意后为达到目的而不得不采取的手段。并且在未成年人性侵案件中，由于行为人相对于未成年被害人在力量、计谋等方面都更具优势，有学者对某市连续两年的性侵案件进行了统计，发现从手段上看，对被害人多以身体压制、言语威胁等轻微暴力手段和其他非暴力手段为主，严重暴力手段并不常见。［4］因此必须改变以往审查案件过程中专以暴力、胁迫来认定行为人是否构成性侵犯罪的传统思路。当前，除了暴力、胁迫以外的其他强制性手段渐渐成为行为人对未成年被害人实施侵害的杀手锏。

从已有的案例中，我们发现未成年人对经济来源、生存机会的依赖要大于成年人，一旦他们被剥夺了与上述事物维系的纽带，她们的内心容易变得惶恐不安，而这种惶恐不安若是在长时间的状况下，就容易滋生出精神上的强制。美国的《模范刑法典》规定，如果对女子的经济利益构成的威胁使具有通常意志力之女性屈服，则构成强制性交罪。［5］

［案例五］2013年6月至9月期间，被告人张臣胜招揽未成年女孩卖淫，期间，其伙同朱会采取扣身份证、看守、不支付嫖娼提成等变相控制人身自由的方法，由被告人张臣胜、朱会打电话、发短信联系嫖客，多次强迫罗某某、张某在湖南省株洲市、邵阳市、怀化市等地卖淫。在罗某某、张某卖淫期间，嫖客鲁某某、李某、肖某在嫖宿完毕之后将嫖资给了罗某某、张某。

该案在审理过程中，辩护人一方曾提出在两被害人卖淫过程中，仅有言语和经济威胁，没有直接危及人身安全与自由的暴力行为，不构成强迫妇女卖淫罪；事后罗某某既未报案，也未第一时间告知他人，只是索要报酬，不构成强奸罪。但法院在判决书中则指出张臣胜、朱会明知两被害人系未满十六周岁的未成年人，仍

然采取扣身份证、安排她们卖淫，且将卖淫所得款项收归己有，从经济上控制了两被害人的自由，同时在被害人不愿意的时候，进行言语威胁，这种变相控制人身自由的方式，对于人生地不熟、刚满十四岁的未成年被害人的心智和能力来讲，就是一种暴力和胁迫行为，且两被害人陈述其初次卖淫属于非自愿行为。

除了经济以及生存机会的剥夺，未成年人在对自身性权利的正确认识缺失的情况下，在性权利的价值衡量与其他自身利益相关的事物并存时，未成年人会显得迷惘、犹豫并缺乏理性的判断能力而无法作出正确的决断，她们更有可能受制于犯罪嫌疑人的身份（比如监护人、抚养人的身份）、职权（教师）的无形压力，并且当这些压力达到一定程度时，对未成年人压制的程度并不会小于对未成年人灌酒、吃迷药等强制性手段。

（二）幼女性侵案件中被害人意志的把握问题

根据2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》、2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的相关规定，如果行为人明知被害人系幼女，且又与幼女发生性关系，无论幼女是否自愿，均以强奸罪认定。因此幼女的主观意志问题在办案过程中基本上是被忽略的。

但事实上在某些特殊情形下，对幼女在性侵案件中的主观认知状态仍然有必要审查，并且相关的审查也能够更好地保护幼女的性权益。一种就是一旦行为人以不知道被害人为幼女的时候，我们在案件办理过程当中除了分析被害人有无幼女特征的表现、举动，还要考虑的就是幼女是否自愿的问题，这就涉及到对幼女主观意志的审查。还有一种情况，就是幼女意志的有效性对区分该幼女究竟是一般的幼女还是卖淫的幼女、究竟是嫖宿幼女还是强奸有着重要意义。

［案例七］自2001年夏季起，被告人李某以少量钱物相哄骗，多次对幼女郑某（1999年3月出生）实施奸淫。另有一次，被告人李某叫范某到其家中，其与范某一起对郑某实施轮奸。之后的一段时间里，李某与范某多次对郑某实施奸淫，在郑某受到李某等人的第二次奸淫之后，李某和范某就拿出黄色碟片让郑某观看，郑某刚开始不愿观看，在李某、范某的逼迫下只能与上述二人一起观看。但久而久之，郑某对看黄碟变的无所谓，其对每次被奸淫后李某均能给她少量财物渐渐形成了依赖和习惯，李某、范某每逢让其到家中，其对李某、范某的意图心知肚明，但从未拒绝。

上述例子其实清楚地反映了幼女郑某从初次被奸淫到最后心态发生变化的过程，郑某刚开始确实是在对性没有基本认知情况下被李某诱奸，但之后其多次服从李某、范某等人的命令到二人家中以及对财物的依赖都反映出郑某与二人发生性关系的性质正发生改变，郑某的行为更类似于雏妓。郑某会发生上述变化的原因在于作为不满十四周岁的女性未成年人，其对性关系的认识、对社会利益的判断、对事物价值的认定都尚未定型，她们的主观意志往往不稳定，很容易随自身的遭遇、社会观念的侵蚀、行为人的不良诱导发生改变。在类似案例中，行为人很可能就会以被害人系自愿的作为抗辩，尤其是本案的后半段，被害人自身在幼女与卖淫的幼女之间的界限模糊不清，对财物的依赖以及多次服从命令的行为均有可能让行为人将自己的行为当做是嫖宿幼女行为的理由。但如果能承认幼女意志的有效性，就可以得出被害人郑某的主观意志变化来自于李某、范某等人的多次引诱、唆使其看黄碟的行为，郑某虽看似自愿，但她的意志的形成却是来自于李某、范某前期的奸淫行为，郑某后期的行为实则是李某、范某等人利用金钱财物引诱幼女发生关系的延续，郑某作出的意思表示实则仍与一般的卖淫幼女是不同的。故根据《关于依法惩治性侵害未成人犯罪的意见》第20条规定“以金钱财物等引诱幼女与自己发生关系的，以强奸论处”。

注释：

［1］罗翔：《论欺诈型强奸》，载《中南大学学报》2007年第4期。

［2］黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第404页。

［3］何洋：《强奸罪解构与应用》，法律出版社2014年版，第205页。

［4］高鹏：《强奸罪证明方法实证问题研究》，中国政法大学2009年硕士学位论文，第13页。

［5］梁健：《强奸犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第45页。