违约精神损害赔偿若干问题分析

违约精神损害赔偿若干问题分析

许雅婷

浙江工商大学法学院，浙江杭州310012

摘要：就传统民法理论而言，在民事责任领域，学界通说坚持侵权与违约的二元划分。认为对于精神损害赔偿的提出，只能基于侵权责任。这在大陆法系以及英美法系很多国家过去的法学理论和司法实践中也曾经是毋庸置疑的理论，但随着近些年司法实践的发展，很多国家的法学界关于精神损害赔偿在违约领域的认识发生了深刻变化，逐渐承认违约可能产生精神损害赔偿责任。而我国在司法实践中这方面的认识还不够深化，应当对违约中精神损害赔偿制度的相关问题进行分析，并和外国相关法律进行对比研究，从而得出合理化建议。

关键词：违约责任；精神损害赔偿

中图分类号：D923

作者简介：许雅婷(1992-)，江苏扬州人，浙江工商大学法学院法律硕士研究生。

一、精神损害赔偿中违约与侵权二元论的缺陷

我国国内学说在对违约得否请求精神损害赔偿或曰非财产损害赔偿，通说持否定态度。认为“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失(因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的各项费用，也属于财产损失)。”[1]不少学者认为，当事人不得基于合同违约的责任诉请精神损害赔偿，只能依据侵权为请求权基础提起精神损害赔偿的请求，在责任竞合的情况下可直接选择侵权之诉。这就在精神损害赔偿中将违约和侵权割裂开了，笔者认为，在精神损害赔偿中坚持违约与侵权的二元论有如下缺陷：

(一)试问，对于违约的行为，如果其并未构成侵权，但是却给受害人带来了巨大的精神痛苦或不便，受害人对于自己因该违约行为造成的精神损害要如何寻求保护呢？违约侵权二元论对实践中大量存在的此类问题无法给出解决的方案。比如，在“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”[2]中，国营旭光彩色扩印服务部的行为仅构成违约，不构成侵权。如果否定违约情况下承担精神损害赔偿，则该服务部仅需要赔偿胶卷和退还预收费，这显然是有违公平的，也有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神。然而在该案中，在法院的调解下，被告亦认识到遗失胶卷的行为不仅给消费者造成了财产损失，更重要的是给消费者精神造成了一定的损害，愿意给予经济补偿。

又如，在旅游合同中，以“李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案”[3]为例，原告李海健等9人利用春节假期。参加四天的南越衡山之旅，由被告组织。被告在广告宣传中明确列出景点有八处，然而原告一行人实际游览中被告只提供了三处景点，而且与原先约定不同，住宿条件极差。另外，随行的导游也极其不负责任，让原告一行人自行返回。旅游合同的目的在于休闲娱乐，得到舒心的服务，且正值春节假期，时间宝贵。原告一行人却由于被告的违约行为浪费了春节假期，在旅行途中遭遇极大的不便与不适，与起初订立合同的目的完全背离。在该案中仅仅要求被告承担一定的违约责任显然不能给原告带来全面的保护，但法院在判决中仅判令被告退还部分旅游费。由此可见，由于缺乏明确的法律上的规定，司法实践中对于违约精神损害赔偿责任的认识是极较为混乱的。

通过以上两个案例也可以看出，在一些特殊但实践中数量并不少的情况下，否定违约产生的精神损害赔偿责任，将给当事人带来极大不便和不公平。

(二)即使在责任竞合的情况下，虽然财产损害赔偿可通过违约或侵权来寻求赔偿，但是精神损害赔偿只能通过侵权来获得赔偿，这样的保护对于受害人来说仍然是不全面的。因为，侵权责任和违约责任在构造上以及在责任追究方式上存在着巨大的差异，只允许通过违约来追究精神损害赔偿责任无疑是限制了当事人选择的权利。试从以下方面说明两者差异：在归责原则方面，二元归责原则或称双轨制归责体系为通说，此种观点认为应将过错责任和无过错责任作为违约责任的归责原则。[4]而侵权责任中，除了特殊情况下的严格责任和公平责任，一般是过错责任，相较而言在大多数案件中，通过违约来追究精神损害赔偿更有利于受害人。在举证责任方面，违约责任中，通常是违约方证明自己没有过错，而受害方没有证明对方过错的责任。而侵权责任中，与规则原则紧密联系，受害方往往要承担证明对方过错的责任，只在特定类型中无需承担举证证明对方过错的责任。诉讼管辖方面，合同之诉，可以由被告住所地或者合同履行地管辖，当事人就该类纠纷还可以书面协议管辖，而侵权之诉，由被告住所地或侵权行为地管辖。通过违约责任追究精神损害赔偿的管辖法院有更多选择。不应当通过精神损害赔偿中将违约侵权对立二元论来限制当事人的选择权。

(三)民法保护的客体中，财产利益和精神利益应当是平等的，不应当有高下之分。然而在精神损害赔偿中坚持违约与侵权的二元论，则说明，对于财产利益保护既可以以违约又可以以侵权为请求权基础提起损害赔偿，而对于精神利益的保护却只能以侵权为请求权基础诉请精神损害赔偿。这就是在民法中赋予了财产利益和精神利益以不同的重要性，即认为财产利益更为重要所以提供两种请求权基础予以救济，而精神利益重要性不如财产利益，显然，这样的结果是无法被接受的。正是精神损害赔偿中坚持违约与侵权二元论的缺陷的又一体现。

(四)民法体例上，将权利义务主体之自然人或法人置于两种秩序之下，一种为他律之法律，一种为自律之契约。权利义务之主体违反法律，侵害他权利义务主体之权利或法益时，为侵权行为，产生侵权责任，违反契约则产生违约责任。二种责任平等并列(Gleichstellung)，相互交织，共同谱出民事责任之全貌。[5]如果在实践中，对于精神利益，只能依据侵权追究责任，获得赔偿而不能依据违约来追究责任获取赔偿，那么就会出现侵权责任制度的作用大于违约责任制度的情况，必然与该两种责任制度相平等的民法体例安排相悖。为了调整此种失衡的状况，应当在违约责任的框架中承认精神损害赔偿，方臻公平。

二、违约精神损害赔偿的比较法考察

关于违约精神损害赔偿，已经引起了很多国家的重视，不少国家从否定精神损害赔偿适用于违反合同的行为走向肯定其适用，现很多国家已经承认在违约责任领域内适用精神损害赔偿。例如《瑞士债务法》第99条第3款规定，关于侵权行为负责程度之规定(die Bestimmungen ueber das mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen),准用于违反合同之行为(das vertragswidrige Verhalten)。[6]奥地利民法第1325条也规定，受害人人身受到伤害时可以请求精神损害赔偿，在债务不履行导致的精神损害中也可以提出该项精神损害赔偿。[7]笔者以德国、美国为例详细分析之。

(一)以德国为例进行分析

基于德国《民法典》第253条规定：“非财产损害，除法律另有规定外，始得请求以金钱赔偿之”，德国早期判例以及学说认为违约引发的非财产上的损害，不得请求赔偿。直至1956年，德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见。德国法院依据“非财产上损害之商业化”的理论，认为该损失为财产上损，赔偿义务人应当予以赔偿。所谓“非财产上损害之商业化”是指凡于交易上得以金钱方式购得之利益(如享受愉快、舒适、方便)，依交易习惯，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害所造成之损害。因属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿。不过这种“商品化论”有无限定地扩大赔偿责任之嫌，受到了德国学者拉伦次(Larenz)的批评。德国之所以不愿意承认债务不履行场合下的非财产损害赔偿，是因为在这种情况下会赋予过多的自由裁量权给法官，而德国人对法官一向不够信任。自2002年8月1日以来，《德国民法典》第253条新增第二款规定：“因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”此项一般性的抚慰金请求权(allgemeine Schmerzensgeldanspruch)，既适用于有过错的不法行为和合同的损害赔偿责任(versculdensabhaengige deliktische und vertragliche Schadensersatzhaftung)，同样也适用于无过错的危险责任(verschuldensunabhaengige Gefaehrdungshaftung)。[8]也就是说，非财产损害赔偿既可以适用于侵权，亦可以适用于违约。但对于具体的由违约造成的精神损害赔偿没有明确规定，也未明确排除，这为司法实践中的违约精神损害赔偿提供了广阔的空间。

(二)以美国为例进行分析

美国立法上对该问题也表现出非常谨慎的态度。美国合同法第353条规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害……”。在《美国合同法重述》(第一版)中，第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责任或不顾后果并造成了人身损害，被告在订约时有理由预见这种行为将导致除金钱损失以外的精神损失。”该法条的规定与当时法院的判例一致，即在合同违约领域，除了特殊情况，不支持精神损害赔偿的请求。但这种情况随着司法实践的推进渐渐地不能满足实践中解决问题的需要，于是，在第二次合同法重述中发生了一些重要的变化。《美国合同法重述》(第二版)第353条规定：“精神损害赔偿将不予支持，除非违约行为导致人身伤害或合同的违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”[9]这就在立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围，这种倾向的变化不仅体现在立法上，更多地体现在美国诸多法院的各个判例中。

如在Carla Deitsch et al.v.The MusicCompany 案[10]中，原被告签订合同，约定在原告婚礼上，由被告为原告提供一支四人组成的乐队。原告在订立合同时预先支付了部分费用。为了配合被告的演唱，原告还聘请了一名招待、一名摄影师以及一位独唱者。然而，在婚礼这天，被告乐队并没有来，原告多次与被告联系均没有成功。无奈之下，原告只好用播放音乐来代替被告的演唱。而且安装音响等设备也花费了大量时间。在该案中，法院认定了被告的违约行为并支持了精神损害赔偿请求，因为法院认为，单纯的赔偿原告遭受的财产损失并不能充分地补偿原告遭受的损失，原告有权就其所遭受的精神上的痛苦、遭受的不便以及对婚礼招待会价值降低的情形请求赔偿。

但在美国，在违约责任中适用精神损害赔偿有着严格的限制，主要存在于因违约造成受害人人身伤害、违反婚约、某人极其不负责造成违约给受害人带来巨大精神痛苦的情形，呈现类型化趋势。[11]

三、违约精神损害赔偿的主要障碍及其解决办法

精神损害赔偿问题至今仍有很多学者认为是侵权法上的专门问题，与合同违约责任关系不大。对于这样的观点所提出的理由值得重视，但事实上并不能成为立法政策上拒绝规定违约精神损害赔偿的依据，笔者试从以下几个方面进行讨论：

(一)精神损害难以合理预见

“可预见性”是违约损害赔偿范围最基本的限定手段之一，也是反对违约精神损害赔偿的主要理由之一。我国《合同法》我国第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”各国立法中或多或少也体现了这一原则，目的在于鼓励交易，降低交易风险，避免当事人对不可预见的损失承担责任。但应当认识到，在违约行为中，由于合同当事人的差异、合同类型本身的复杂性等对“可预见性”的判断会产生不同的结果，也不应当过于功利地去过分夸大“可预见性”归责的限定作用。

笔者认为，对于“不可预见性”要进行一定的限制。以美国为例，《合同法重述》(第二版)第351条规定：“(1)对违约方于缔约时没有理由预见为违约之可能结果的损失，不可获取损害赔偿。(2)与下列场合，损失得作为违约之可能结果而被预见到：(a)该违约系在事物的通常进程中发生的；或(b)该违约虽非在事物的通常进程中发生，而为特别情事之结果，但违约方有理由知道该特别情事。(3)与特定情事中为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得通过排除对利润损失的赔偿、通过仅允许对信赖损失获取赔偿或其他方式，将损害赔偿限制于可预见的损失。”[12]可见，美国法上对“可预见性”只要求为可能发生而不要求必然发生。之所以要求可预见性，是因为合同当事人通常只会对其缔约当时所能预见的风险予以考虑，而对于其没有理由预见的损害不负赔偿责任。但对于可以预见的某些通常类型的损失则应当负责。在本文第一部分提到的案例包括实务中多发的如骨灰保管合同、婚庆服务合同等合同中，基于合同的特殊性和合同当事人的预见能力，尤其是某些专门的服务行业，从业者由于其专业性，其在订立合同时即应当预见到违约的行为会给对方带来极大的精神痛苦或者不便，这样的情况下应当允许违约精神损害赔偿的存在以平衡双方先天存在的不平衡的关系。

另外，为了增强可预见性，避免不必要的争论和加强司法实践中该类案件处理的便捷性，笔者建议在这些特殊类型的合同中可以直接约定精神损害赔偿的内容，以违约金的形式规定在合同中，双方以意思自治的方式将其确定下来。

(二)会给法官过大的裁量权

王利明教授曾提出对违约精神损害赔偿的两点质疑：(1)违约精神损害赔偿不符合侵权责任与违约责任的区别。关于这一点的考虑，笔者已经在本文第一部分就精神损害赔偿中坚持违约侵权二元论的缺陷做出了详细的分析，在此不再赘述。(2)会给法官过大的自由裁量权[13]，从而增加判决的不确定性。这个顾虑，不无道理，但是笔者认为仍有进一步商榷的余地，各国公民普遍对法官存在不信任感，而这个问题不能够得到彻底的解决，只能够通过制度或严密的法律规则来消解。通过对违约精神损害赔偿案件类型化规定及对其进行限制的相关立法活动及司法实践，大量的规定以及判例必将为法官的自由裁量提供明晰的指导，并且通过在实践中多次处理相关类型的案件，法官处理案件的能力也会不断提升。所以法官的自由裁量权过大的问题也不能成为违约精神损害赔偿责任政策与立法上的阻却事由。

(三)增加交易成本，妨害商业与贸易

合同法与商事交易密不可分，在促进交易发展中起着至关重要的作用。完全赔偿原则的例外和限制，包括损益相抵、责任减轻事由以及可预见性标准存在的目的，从根本上讲，旨在减轻交易风险、鼓励当事人从事交易行为。因为，正当交易活动，是实现资源优化配置、满足人们对价值和适用价值的追求。增进社会财富的主要手段。[14]其实，这种担忧并无必要。因为，从各国的判例以及法律规定来看，在违约责任中适用精神损害赔偿制度，都是十分谨慎的，有着严格的限制条件。适用精神损害赔偿的合同责任体现出类型化倾向，法院对于这种请求也不是有求必应的，往往是经过深思熟虑，有着足够的法理支撑的情况下才会作出精神损害赔偿的判决，这样便兼顾了公平问题与商事活动的效率问题，并没有将交易风险扩大到无法控制的程度。

四、结语

综上所述，笔者认为确有必要肯定违约精神损害赔偿制度并将其成文化，以更好地适应司法实践的需要，保护合同违约情况下受害人的权利。当然，对于该制度在具体适用时仍然应当保持审慎的态度，在严格限制其适用范围与适用条件的基础上进行运用，方可避免交易的不确定性以及当事人滥讼等问题的存在。

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