刑法意义上国有公司、企业的下级公司、企业的性质探究

路自然

西北政法大学法律硕士教育学院，陕西 西安 710063

国有企业的不断改革给刑法意义上国有公司、企业的认定带来了巨大的困扰，再加上越来越多国有公司、企业通过不同的形式设立下级公司、企业，这就使得刑法意义上国有公司、企业的认定更加困难。本文重点探讨国有公司、企业下级公司、企业的性质。

一、刑法中企业与公司的关系

在民商事领域，公司和企业本质上是相同的。但是，由于公司这一组织形式在社会经济活动中的重要地位，法律对公司的设立、组织形式及相关内容作出了单独的规定，以方便社会生产活动。总的来说，公司是企业的一种形式。但是，《刑法》常常将公司和企业两个词并用，例如《刑法》第30条有关单位犯罪的陈述、第93条在界定国家工作人员的范围时的表述。从刑法及其修正案和相关规定来看，我国刑法中，仅公司及其工作人员能成为某种犯罪的主体时，该罪的条款才将犯罪主体只规定为“公司”。除此之外，一般条款均将公司和企业一并列举。此时的“企业”是指除了公司类型之外的其他所有企业，包括未取得公司资格的法人企业和非法人企业、个人独资企业和合伙企业。［1］只有当“企业”未与“公司”并列规定时，“企业”的范围才是包括公司在内的所有企业。

二、刑法中国有公司、企业的界定

《宪法》第六条规定:“我国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十一条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”由此可以看出，宪法是根据所有制的形式来划分经济的类型。宪法是国家的根本大法，是制定其它一切法律的根据。因此，刑法在限定“国有”的概念时也要依据宪法的划分标准。故刑法中“国有”的实质是指所有制形式为“国有”。

但1993年《公司法》颁布后，“国家所有权”的概念逐渐兴起，大有取代“国家所有制”的趋势。刑法中亦开始用“企业或企业财产属于国家或全民所有”①来解释国有企业。如此以来，这种解释就与民法法人理论、所有权理论发生冲突。［2］在我国，所有国有公司和大部分国有企业都具有法人资格。从法人意义上说，任何主体包括国家，从将财产投入到法人企业那刻起，其对所投入的财产就丧失了所有权，而法人企业获得该财产所有权。投资人只能通过行使出资人权利和股东权利间接管理企业财产。因此，我们认为“国家所有权”的概念是不准确的，应该继续采用“国家所有制”的概念。

“国家所有制”是国有公司、企业的最根本属性，并通过国家投资的方式表现出来，即国家投资→国家所有制→国有公司、企业。但实践中国家投资大体分为三类:国家全资、国家控股和国家参股。是否这三类投资形式的企业都属于刑法中国有公司、企业呢?对此，学术界有三种学说。

第一种是最广义的理解，即“参股说”，此说认为只要公司、企业资本中有来自于国家的投资，该公司、企业就是国有公司、企业。至于国家投资所占的比例则不作要求。

第二种是“控股说”，此说认为国有公司、企业是指国有独资公司、企业以及国有控股公司、企业。该种观点又细分为两种，一是“相对控股说”，认为“对于国家持股比例低于51%高于35%，属于国家相对控股，由于股权分散，其他股东的持股比例更低，因此，只要国家具有实际的控制力和影响力，就应视为国有公司、企业”;［3］二是“绝对控股说”，认为只有在“国家绝对控股(国家所有的股份占全部股份的51%以上)的股份有限公司、国有企业产权占绝对多数的企业情形下，应视为国有公司、企业。”［4］

第三种是“独资说”，认为只有公司、企业的全部资本都来自于国家的投资，才是刑法意义上的国有公司、企业。

我国学界通说认为刑法意义上的国有公司、企业具体指国有独资公司、企业，不包括国有控股、参股的公司、企业，即“独资说”。我们亦赞同此种观点。理由如下:

(一)从国企改革、政企分家的背景看。正确区分，清楚划分公司、企业的所有制性质，在各自所有制领域建立起主体的平等机制是激发人民群众管理国家和社会经济事务的积极性的重要措施。但是长期以来，由于对公有制经济及其实现方式存在认识的误区，政治体制改革的局限性等因素的影响，我们在划分所有制范围时，常常将一些非国有资产划入国有资产范围。这事实上助长了政治过渡干预经济的风气，甚至剥夺了人民自主管理和经营社会事务的权利。因此，国家尽可能的缩小对非国有资产的“保护”范围。②

(二)在国有公司、企业与其他非国有经济实体共同出资成立一个新的经济实体的情况下，新成立法人的资本构成中既有国有公司、企业的投资，又有来自其他非国有经济实体的投资。但是，无论资产来自何方，这些资产一旦作为资本投资注入到新法人企业，则为新法人的财产，同新法人其它财产融为一体不可分离。任何人在损害法人的利益时，实际上是损害了全体股东的利益，而不是单纯损害国家利益。如果将国有资本控股或者参股的公司、企业一概认定为刑法中的国有公司、企业，则这种公司、企业中非国有资本的性质和作用会被否定和忽视。③

(三)从《刑法》第93条的规定及相关司法解释看，国有公司、企业的范围也仅仅指国有独资公司、企业。刑法93条在表述国家工作人员时区分了国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。众所周知，国有公司、企业只有在控股或者参股非国有公司、企业时才能向其派遣人员。因此，我们有理由认为93条中被派遣人员的非国有公司、企业特指国有控股或者参股的公司、企业。而从最高人民法院2011年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的内容中可以明确推导出国有资本控股、参股的股份有限公司、企业不属于刑法中的国有公司、企业。④

综上所述，刑法中的国有公司、企业仅包括国有独资公司、两个或两个以上国有投资主体共同投资设立的公司、企业。国有公司、企业的本质是其所有制形式为“国有”，表现形式是其资本全部来源于国有投资主体。

三、刑法中国有公司、企业下属二级、三级公司、企业的性质

由上文可知，刑法意义上国有公司、企业的外在表现形式是该国有公司、企业的全部资本都来自于国有投资主体。也就是说，我们可以从企业资本的来源这一途径判断一个公司、企业是否属于国有公司、企业。

为了不断发展的需要，企业以股权形式层层参股、控股其它企业，层层设立独资子公司甚至公司间交叉持股的情况越来越普遍。国有公司、企业在改革发展中也是如此。这就使得刑法意义上认定国有公司、企业的问题，特别是在认定国有公司、企业的二级、三级公司⑤性质的问题上变得异常复杂。根据国有公司、企业的全部资本都来自于国有投资主体这一判断标准，我们区分以下三种情况讨论国有公司、企业的二级、三级公司的性质。

(一)国有公司、企业以独资的方式设立的独资子公司的性质

国有公司、企业作为母公司，其资本全部来源于国有投资主体。在国有公司、企业成立以后，无论其今后的经营状况如何，其权益最终只归属于作为股东的有关国有投资主体，而有关国有投资主体在本质上即国家。因此，所有国有公司、企业的对外出资在本质上都是国家的对外出资。基于此，我们认为国有公司、企业以独资的方式设立的独资子公司的全部资本直接来源是该国有公司、企业的自身资产，间接来源是有关国有投资主体，本质来源是国家投资。因此，国有公司、企业以独资的方式设立的独资子公司的性质是“国有”，属于刑法意义上的国有公司、企业。

(二)两个或两个以上国有公司、企业或者国有公司、企业与国有投资主体共同出资设立的下级公司、企业的性质

在此种情形中，虽然下级公司、企业的资本来源于不同的投资主体，但是该众多投资主体要么是国有公司、企业，要么是本身就直接代表国家的国有投资主体。对于下级公司、企业来说，资本虽然在来源形式上是不同的，但是在本质上是相同的，都最终来源于国家投资。因此，我们认为此种情形中的下级公司、企业也是国有公司、企业。

(三)国有公司、企业或者国有投资主体与非国有公司、企业或者投资主体共同出资成立的下级公司、企业的性质

根据上述推理过程，该种情形中下级公司、企业资本的最终来源明显分为两大类:国家投资和非国家投资。由于刑法意义上的国有公司、企业的注册资本完全来自于国家，所以该情形中的下级公司、企业不属于国有公司、企业。

值得注意的是:该情形中的下级公司、企业再次独立出资或者与其他国有公司、企业或者国有投资主体共同出资设立的新的公司、企业，以及以此类推层层成立新的下级公司、企业都不属于刑法意义上的国有公司、企业。因为，在所有层级公司、企业中，只要其中一层公司、企业的注册资本来源本质上不是纯粹的国家资本，则其下级公司、法人的注册资本也一定含有非国有资本，因此从该层公司、企业开始一直延续到最底层的公司、企业都不属于刑法意义上的国有公司、企业。

四、刑法中国有母公司、企业改变所有制形式对下级公司性质的影响

一旦国有母公司、企业出现改制⑥，则其本身就由国有公司、企业变更为非国有公司、企业。根据上文论述，从其开始一直延续到最底层的公司、企业都不属于刑法意义上的国有公司、企业。

综上所述，在认定国有公司、企业的下级公司、企业的性质时，应该坚持“全部资本本质上来源于国家”这一终极原则。由此可以有效地化繁为简，准确认定，为解决刑法中认定国有公司、企业中从事公务的人员奠定坚实的基础。

［注 释］

①“所谓国有企业，是相对国有公司而言的，即全民所有制的非公司企业，也就是财产属于全民所有的商品生产和经营单位以及提供劳务的经济实体.”赵秉志主编.新刑法典释义与应用［M］.长春:吉林人民出版社，1997:184.

②贾宇，舒洪水.“论刑法中‘国有公司’及‘受委派从事公务的人员’之认定”［J］.法学评论，2002(3):134.

③朱建华.“刑法中的国有公司、企业辨析”［J］.现代法学，2004(4):95.

④朱建华.“刑法中的国有公司、企业辨析”［J］.现代法学，2004(4):93-94.

⑤公司、企业可以通过持股方式层层控制、设立新的公司、企业，而不受层级的限制.而层级的多与少并不影响我们对下级公司、企业性质的判断.为了方便论述，本文一律以二级、三级为例.

⑥此处的改制可以是引入其他非国有资本，也可以是员工持股.但是其核心是改变原有纯粹是国有资本的本质特征.

［1］朱建华.刑法中的国有公司、企业辨析［J］.现代法学，2004，4:92.

［2］王晓明.我国刑法中国家工作人员研究［D］.西南政法大学，2011.79.

［3］孙国祥.关于国家工作人员的几个问题［J］.刑法问题与争鸣，1999，1:301.

［4］龚培华.关于当前认定贪污贿賂犯罪若干问题探讨［J］.刑法问题与争鸣，1999，1:328.