婚内强迫性行为的刑法思考

铁晓春 赵桂生

银川能源学院，宁夏 银川 750105

王卫明(化名)强行与自己的妻子发生的性行为构成强奸罪，这是1999年12月24日上海市青浦法院做出的判决。判处有期徒刑三年，缓行三年，此判决当时在我国引起强烈反响。因为这是我国法院认定婚内强迫性行为构成强奸罪的第一例。

婚内强迫性行为的背后，是我国数千年来男女权利不平等的性别框架，也是长期以来夫权观念遗留下的“脐带”。随着社会的发展与进步，性文化的崛起，已唤起了妇女对性权利的维护，进而实现了妇女从“性奴隶”向“性伴侣”的地位转变。妇女人身自由权，尤其是性权利的制度保障几近成为全球化人权要求。而婚内强迫性行为无论从伦理道德的角度，还是从立法角度看均属势在必惩。

一、婚内强迫性行为不等于婚内强奸

一直以来，“婚内强迫性行为”作为家庭暴力的已然事实状态，无意是长期存在的客观事实。但是，将“婚内强迫性行为”以“婚内强奸”冠之。从法律角度讲此称谓存在着一定的不合理性。

其一、“婚内强奸”的提法存在逻辑冲突。从语言学角度讲，根据《辞海》对“奸”的释义，“奸”是指不正当的男女关系，这就形成了一个矛盾体，因为夫妻间的性关系无论如何也不能称之为不正当;从法律角度讲，“婚内强奸”一词是为了讨论这种行为的性质，而“强奸”一词是为了讨论这种行为的目的。由此可见，“强奸”一词已对此行为的性质作了一种先入为主的定性评价。即婚内强迫性行为构成强奸。而改称“婚内强迫性行为”无论从内涵和语言表达上都具有一定的合理性。

其二、“婚内强奸”的提法于法无据。“婚内强奸”的提法用意在于与婚外强奸区别开来。但是无论肯定型，否定型，还是模糊型刑法，均无“婚内强奸”的提法。［1］对于肯定型刑法，既然承认了丈夫强行与妻子发生性行为构成强奸罪的可能，就证明其已将所谓的“婚内强奸”作为强奸罪的应有情形，如此则没有提“婚内强奸”的必要，对于否定型刑法，在关于强奸罪的规定中，已经加入了诸如“婚姻外的性行为”，“非妻子的妇女”之类的先决条件，这就从根本上否定了“婚内强奸”的存在。对于模糊型刑法，既没有否定“婚内强奸”的存在，也没有肯定“婚内强奸”的存在。而“婚内强迫性行为”一词强化了理论学之争的基调，弱化了“婚内强奸”提法的刑法色彩，具有一定的可行性。

二、目前我国学术界存在的争论

总体上讲，就婚内强迫性行为的法律界定，我国存在着如下三种学说:

(一)否定说

其一、基于配偶权的否定说。通常情况下使用的配偶权一般是指夫妻同居义务和忠实义务。［2］该说认为，夫妻之间的任何性行为都不会构成强奸。因为同居是法定义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行。显然该学说歪曲了配偶权的法律实质，因为法律赋予婚姻关系的合法性，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。因为妻子对性生活同样享有完全的自主权。妻子完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求，尤其面临性暴力和其他威胁时。这在一定程度上符合社会文明的发展要求。［3］

其二，基于丈夫豁免权的否定说。持此观点的学者认为，丈夫基于其特殊的身份享有与妻子同居的权利，从婚姻关系确定时起，即意味着妻子表示性行为的终身许可。因此，丈夫不用在每次性行为前都要征得妻子的许可，从婚姻法的角度，丈夫强奸妻子虽然违背妇女意志，但并不违法，属于道德调整范畴。因为合法的夫妻关系受法律保护，［4］另一方面。从刑法的角度来说，强奸罪的本质是非法性关系。而丈夫做为强奸罪的主体是不合理的。［5］该学说将婚内进行性行为视为一个纯粹的道德问题。同时，法律只赋予丈夫在婚姻内进行性行为的自由，但没有给予丈夫采用非法手段强制行使该权利，强迫与妻子进行性行为。同时，也说明如果可以在婚约内合法的动用暴力进行性行为则意味着妻子“自愿地”将自己置于性暴力之下，这是违反理性的。如果法律承认“丈夫豁免权”的合法地位，则无疑使得妇女彻底转变为失去性意志的“性工具”。一纸婚书不仅成了丈夫可以随时可以对妻子实施性暴力的判决书，而且成了男女平等这一法治社会的基本理念和原则在夫妻性生活上的死刑宣言书。同时也阻却了现代文明发展的步伐。

其三、基于危害性未达到承担刑事责任程度的否定说。持此观点的学者认为，任何一种行为，只有具备严重的社会危害性时才能将此行为定性为犯罪，并要求承担相应的责任。而婚内强迫性行为的社会危害性主要表现在行为人所采取的手段上，而不表现在性行为本身。从法律的正义性从发，将婚内强迫性行为与强奸罪这两种不同危害性的行为设定相同的法律责任是不合理的。［6］该学说着重强调了夫妻关系的专项性及婚内强迫性行为的社会危害性主要表现在性侵犯的手段。试想即使性行为的手段是正当的，妻子作为“性工具”的地位依然未予以转变，因为实质上这种行为更大意义上强调的不仅仅是对其身体的侵犯，还包括对其人格和意志的侵犯。

其四，基于取证难，缺乏可操作性的否定说。持此观点的学者认为，夫妻之间的性行为属个人隐私，外人难以知晓。即使当丈夫采取暴力手段强行发生性关系的事实，如果丈夫拒不承认。对于丈夫的精子和妻子身上的伤痕，司法机关无法从根本上证明暴力行为和性行为发生的前后顺序以及暴力行为的目的。更何况，鉴于夫妻之间的合法关系对所采取的手段很难加以证明。［7］因为取证困难或没有法律依据，就无视个体的人格尊严。试图以此作为论据证明此行为的合法化，则显得此证据苍白无力。

(二)肯定说

第一，时间肯定说。该学说主张构成婚内强迫性行为的情形主要有三:一是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的;二是男女双方尚未按当地风俗习惯举行婚礼，但双方已登记结婚，女方提出离婚的;三是一审法院已判决离婚的。该学说认为性自由是每个成年人的基本权利。结婚并不是说自己的性权利一次性的承诺给了对方。尤其是夫妻双方在办理离婚期间或者长期分居期间丈夫强迫妻子与之发生性关系，则可以构成强奸罪。如果当事人夫妻双方分居已达到一定的时间丈夫违反妻子的意志强迫与其发生性关系，应认定为违法行为［8］。

第二，情节肯定说。该学说认为是否构成婚内强奸要看具体情节。情节轻微，社会危害性不大的，可不认定为犯罪。如果丈夫采用严重伤害妻子身体的暴力行为，视情节按照构成强奸罪给予处理。［9］该学说在承认了婚内强迫性行为与强奸罪是种属关系的前提下，又给婚内强迫性行为的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的“具有严重社会危害性的”构成要件。无疑要将婚内强奸独立设立罪名，这在一定程度上犯了逻辑上的重大错误。

(三)其他说

第一，婚内强迫性行为他罪说。该学说认为婚内强迫性行为应另立罪名，因为丈夫强行与自己妻子发生性行为不属于法律范畴，应归属于道德范畴。但是对于丈夫在违背妻子意愿的情况下，仍采取暴力，胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，视情节以杀人，伤害侮辱或虐待相关罪名定罪处罚。［10］该学说与刑法第236条关于强奸罪主体规定有冲突。因为这无疑将丈夫排除在强奸罪的主体中。

第二，婚内强迫性行为两罪说。该学说认为，对婚内强迫性行为应当具体问题具体分析。如果在夫妻离婚诉讼过程中或者长期分居期间，丈夫在违背妻子意愿的情况下，强行与之发生关系，应当认定构成强奸罪。如若并非处于办理离婚期间或分居期间，可以按照虐待罪处理。［11］此学说存在一定的合理性，但在认定犯罪性质时，将其定性为强奸罪是不合理的。

依据以上对各种学说的分析，笔者认为，三种学说的观点均失之偏颇，都未从揭示婚内强迫性行为的实质。笔者认为，“婚内强迫性行为”能否构成犯罪以及对此行为的定性，其实质是公权能否介入性人格权或婚姻能否阻却公权介入性人格权的问题。即合法婚姻外衣下的非法行为如何在立法中予以定性，从而实现人权保障。

三、婚内强迫性行为构成犯罪

性，单就汉字文义讲，从心，从生，这正说明了性的二元属性，即生殖方面和感情载体。夫妻之间性的实现与满足必须是有尊严的。这是现代婚姻关系理论告诉我们的。人类正常的性关系应当具有爱和平等的内容。

婚内强迫性行为，是指丈夫违背妻子意志，以暴力，胁迫或其他手段强行与之发生性关系的行为。此行为的特殊性在于对妇女性侵犯发生在婚约内。即侵犯其权利的主体是妇女之合法配偶。这种特殊性主体违法行为的犯罪构成引起了学术界的普遍关注。关于“犯罪使社会遭受到的伤害是衡量犯罪的真正标准”的命题，最早为意大利刑法学家贝卡利亚所提出。［12］费尔巴哈将这样一种社会学的语言转换为权利侵害这样一种法学语言。在费尔巴哈看来，犯罪的本质在于对权利的侵害，刑法的任务乃是对权利进行保护，并相应保障公民的自由。［13］对婚内强迫性行为的定性主要从社会危害性侵权角度分析。陈兴良教授在犯罪概念的论述中，对犯罪的社会危害性进行了充分的论述，认为社会危害性是质与量的统一，主观与客观的统一，评价对象与评价标准的统一。并为社会危害性是犯罪本质的特征的命题进行了详尽的梳理与论证。［14］对婚内强迫性行为的社会危害性评价，主要表现在如下几个方面:

首先，婚内强迫性行为侵犯了妻子的性自由权。因为婚内强迫性行为实质上侵犯的不只是妻子的肉体，更大程度上讲，还包括对其意志和人格的侵犯。而且是在违背妻子意志的前提下实施的此行为。这里的意志是妻子的什么意志呢?当然是妻子的性意志。在夫妻婚姻关系中，无论丈夫，还是妻子都具有自身的性意志与性自由。虽然双方的性行为是互为权利义务关系的，但却不具有任何的强制性。即并不意味着只要有婚约的存在，便终身持有“强奸许可证”。

根据《性权利宣言》，性权利的核心为性自由权，因此，基于婚姻丈夫对妻子享有的是性请求权而非强制执行的支配权。

其次，婚内强迫性行为侵害了家庭秩序的稳定，破坏了和谐的婚姻家庭关系，现代社会文明的发展，对家庭婚姻关系与家庭秩序的要求更趋于平等与和谐，高尚与宽容。［15］而由于婚内强迫性行为与家庭暴力紧密关联，此行为必然会影响到夫妻感情，而夫妻感情的裂痕，必将影响到孩子的身心健康。在此环境下长大的孩子，常常较之同龄人早熟，且较为叛逆，从而易于走上犯罪的道路。

再次，婚内强迫性行为侵犯了妻子的人格尊严及妻子的婚姻平等权，在婚约内，夫妻双方平等的享有一切权利，任何一方都不得将自身意志强加在另一方身上，这就违反法律的正义与公平价值目标。

正如陈兴良教授所言评价社会危害性质与量的统一如何去界定，即暴力手段，胁迫手段，其他手段的法律定性。“暴力手段”是指对妻子采用殴打，捆绑，卡脖子，按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能抗拒的手段。“胁迫手段”是指对妻子威吓，恫吓，达到精神上的强制手段。“其他手段”是指除暴力，胁迫以外的手段，使妻子无法抗拒。在婚内强迫性行为中，当这些手段足以破坏性秩序时，从而具备了一定社会危害性，即构成一种犯罪。因为性权利自然排斥不平等乃至暴力方式实现性权利之可能。在违背任何一方意愿强行要求履行性义务均违反了性权利平等原则。

婚内强迫性行为的侵犯标志着妻子从“性奴隶到性伴侣”的地位未曾动摇过。随着思想的解放，权利规范从社会本位到权利本位的转变，我们决不能降低对人权的高标准的追求。更不能满足于低层次的人权。尤其是对妇女这一弱势群体的法律保障更应凑个社会保护及人权保障角度予以严格定性。刑法作为一部保障法，介入婚内强迫性行为具有其自身的必然性。

四、婚内强迫性行为定性为强奸罪的不合理性

任何民事责任达到一定限度，对另一方当事人之损害超出一定界限势必引发心的责任，即公法责任。但婚内强迫性行为的特殊性决定了其责任承担绝不能以强奸罪定性。理由如下:

首先，从法律实现的角度看，法律的目的在于维护公益，保障权利，立法则是希望实现原想达到的那个目标，使任何行为有法可依，于法有据。而强奸罪中的“违背妇女意志”“强行”等概念如何界定是目前我国司法实践中存在的问题。在普通强奸罪中，界定类似这样的概念都是模糊的，更何况婚内强迫性行为是在合法性关系境况下发生的有着其自身特殊性，复杂性及秘密性的违法性行为。所以将其归入强奸罪并不具有太大的现实性和可操作性。因为当立法行为缺乏实践性时，谈法律价值的实现则只是纸上谈兵。

其次，我国刑法规定的强奸罪，最低刑为3年，最高刑可以至死刑。其中可以判死刑的条件之一为“对一人事实数次强奸”试想，如果一个男性仅因一个民事行为就被判处苛重的刑罚甚至被判死刑，这不仅违背了行为者的意志，更有悖于法的精神。从社会效果看，若真要对丈夫的强迫性行为追究刑事责任，似乎并不是妻子真实的意愿。如果这样，实际上也是在惩罚自己和孩子。同时也会让自己背上沉重的精神负担，因为来自家族和社会舆论的多重压力。

借鉴一九八三年加拿大强奸罪的法律改革，给我国刑事立法提供了现实依据。加拿大在一九八三年开始以“性侵犯罪”取代“强奸罪”依照《加拿大刑事法典》“性侵犯罪”分三类:(一)是“第一级性侵犯罪”［16］;(二)是“第二级性侵犯罪”［17］;(三)是“第三级性侵犯罪”［18］是指引致受害人严重受伤的性侵犯。它与普通强奸罪的不同在于:首先，它没有规定受害人与被告的性别身份。在这一点上解除了婚内强迫性行为无奈的困境，即不论男女双方是否存在合法的婚姻关系，只要实施此行为则依“性侵犯罪”的规定予以处罚。其次，它强调的是性行为中的暴力程度。即此罪名的分类体现出就妇女性权利收到侵犯时，依其手段可能造成的危害结果分别处理。再次，它舍弃了违背“受害人意志”的理念，这在一定程度上讲具有显著的进步意义。［19］

就婚内强迫性行为目前在中国的境况，引进加拿大的法律改革，存在着可实行性，因为任何形式的权利，其终极价值并不在于权利内容之完善而在于救济制度之完善。所谓“无救济即无权利”。显然法律是，也应当是最有效的权利救济机制。而且为了立法的完善，笔者主张，我国也应以“性侵犯罪”取代“强奸罪”，此刑事立法的改革是时候了。

［1］冀祥德.婚内强奸问题研究［M］.北京:人民法院出版社，2005.5.

［2］邵世星.夫妻同居义务与忠实义务剖析［J］.法学评论，2001(1):11.

［3］杨兴培.王卫明强奸案［J］.判例与研究，2000(2):24.

［4］叶氢.关于新刑法典强奸犯罪的立法缺陷及立法建议［J］.政法学刊，1998(4):67.

［5］陈为民.离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗［J］.政治与法律，2000(2):56.

［6］杨德寿.婚内强迫性行为的法律责任论［J］.中国刑事法杂志，2001(5):103.

［7］杨德寿.婚内强迫性行为的法律责任论［J］.中国刑事法杂志，2001(5):105.

［8］陈为民.离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗［J］.政治与法律，2000(2):56.

［9］何懿甫.配偶权与婚内强奸［J］.法律运用，2001(4):54.

［10］陈兴良主编.刑事法判解(第4卷)［M］.北京:法律出版社，2001.4.

［11］叶氢.关于新刑法典强奸犯罪的立法缺陷及立法建议［J］.政法学刊，1998(4):67.

［12］王利明.婚姻法修改中的若干问题［J］.法学，2001(3):59.

［13］贝卡利亚著，黄风译.论犯罪与刑罚［M］.北京:中国大百科全书出版社，1993.67.

［14］陈兴良.本体刑法学［M］.北京:商务印书馆，2001:150.

［15］高昭暄，王作福主编.新中国刑法的理论与实践［M］.石家庄:河北人民出版社，1998:132.

［16］<加拿大刑事法典>第246.1条.

［17］<加拿大刑事法典>第246.2条.

［18］<加拿大刑事法典>第246.3条.

［19］周华山.“婚内强奸法”的本土化研究［J］.刑事法学，1999(8):74.