开设赌场罪之赌博网站和对局型网络游戏之比较

陈 勇

浙江安瑞律师事务所，浙江 瑞安325200

随着经济的发展，网络成为赌博的新阵地，不需要传统的赌具，不需要传统的筹码，也不需要任何装饰，只需轻点鼠标即可完成赌博行为。2010年9月3日，两高、公安部联合印发了《关于网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，对于正确适用法律办理网络赌博犯罪案件起到了重要的指导意义。但是，随着社会和网络的发展，出现一些利用合法的对局型网络游戏进行对局性游戏的活动。那么，对于这些对局型的网络游戏如何认定，在司法实践中并没有一个明确的统一的认识。近年来，司法实务中对于依附于对局型合法网络游戏并进行赌博如何定性的并未形成统一的认识，从灰色地带到赌博罪、开设赌场罪均有涉及。因此，如何区分赌博网站和对局型合法网络游戏进行一定的区分极有必要。

一、赌博网站的司法认定

网络赌博作为新型的赌博方式，与传统赌博行为的特质和表现完全不同。网络赌博只是物理世界的一个延伸，没有实质上的差别，属现行赌博犯罪打击范围。①现有赌博犯罪的刑事法律已经涵盖了网络赌博的打击范围，网络赌博犯罪的构成符合赌博犯罪的罪状。因此，笔者认为如何认定赌博网站直接关涉是否构成赌博犯罪的认定。

根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第二条规定:以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注，属于刑法第三零三百条规定的“开设赌场”。此后，在计算机网络上建立赌博网站的规定从《意见》中得到进一步区分，对建立赌博网站接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博等情形进一步细化。然而，对于网络赌博中开设赌场的行为方式多种多样，在定罪量刑上仍然缺乏法律上的依据。

那么，什么是赌博网站?笔者认为:首先，体现了其具有营利的非法目的，且以此为主要和全部的收入来源的。实践中大部分赌博网站的巨额利润主要来源于抽头渔利和直接参与赌博赢取钱财②。其次，赌博网站有专门用于赌博的网站或部分用于赌博部分合法的网站，且能通过有线、无线客户端进行数据传输。

因此，笔者认为赌博网站一般具有以下特征:

第一，赌博网站的违法性。我国针对经营性互联网文化产品实行许可制度和备案登记制度。但赌博网站因其专门用于赌博的违法犯罪行为，其根本不会也不能取得行政许可或进行备案申请。近几年，我国查处的赌博网站均不具有合法性。虽然部分赌博网站在境外系合法网站，但根据上述行政许可和备案制度的规定，在境内未经许可和备案的是不能在境内提供相应网络产品服务，其所展示的内容亦违反我国法律规定。因此，境外的赌博网站在境内依然不具有合法性基础。

第二，赌博网站符合传统赌场的一般属性。开设赌场，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。③赌博网站则是提供虚拟网络空间并通过设定一定的游戏规则，提供虚拟网络筹码并提供资金结算服务等方式达到博输赢，符合开设赌场的一般属性。因此。《意见》规定(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的的行为构成开设赌场。可见，网上开设赌场的行为实质与传统开设赌场的行为没有实质性区别。同时，笔者认为也应当看到赌博网站的所有者、管理者对网站具有绝对的控制权利，其与传统意义的赌场所有者具有控制和管理的能力是相同的。

第三，赌博网站必然需要资金支付结算服务。支付结算作为一种法律行为，具有一定的法律特征，目的以完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移。赌博活动最终都需要通过各种资金流转渠道，实现赌资的支付结算流转。④比较常见的资金流转多为利用网络银行、第三方支付平台等金融机构或准金融机构，进行赌资的收支结算活动。第三方支付也是近年来新兴的支付方式，其是指一些具备相当偿付实力和信誉保障的社会第三方独立机构，通过与商业银行签订清算协议，从而得以提供资金收付服务的支持平台。⑤但这些机构本身不收取任何费用。此外，还有一种地下钱庄，其也扮演了赌博网站资金支付结算的重要角色。如2010年6月，浙江在线报道了深圳市查处了公安部督办的“1003”特大网络赌博案，涉赌金额超过百亿，为21家境外赌博网站提供投注资金结算服务。但无论如何，支付结算所体现的是赌客到庄家再到赌客之间的资金流转过程，而服务提供者或受雇提供服务者仅仅收取的是一定比例的服务费用。

通过对赌博网站的特征分析，足见其社会危害性的严重性。通过这些分析，笔者认为对于掌握和区别赌博网站起到一定的帮助作用。

二、对局型网络游戏

随着腾讯游戏平台推出欢乐豆才逐渐使虚拟货币风行。这类游戏平台本身提供的是诸如斗地主、双扣、炸金花已经象棋等棋牌类游戏。因此，也使得越来越多的网名参与到游戏中去，并不断购买这类虚拟货币。同时，为避免法律风险，运营商一概禁止虚拟道具与资金发生反向的流转。

何谓对局?根据《汉典》注释，为下棋或博戏，也指球类等比赛。⑥笔者认为所谓对局型网络游戏仅指具有合法审批手续并以娱乐功能为主，同时也需要博输赢的网络游戏的统称。境内如盛大边锋的游戏茶苑、腾讯QQ棋牌类游戏。边锋游戏也曾被质疑涉嫌赌博，足见对局型网络游戏和赌博网站难以区分。当然，笔者也看到诸如边锋游戏、腾讯游戏等均极力禁止游戏道具的回收、转让，以避免使道具成为赌博筹码的危险。

就目前市面上主流的边锋、联众世界合法性的对局型网络游戏有哪些特点呢?

第一，对局型网络游戏具有合法性基础。2000年9月20日，国务院发布《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)。根据该《办法》规定互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，对于经营性互联网信息服务实行许可制度，非经营性互联网信息服务实行备案制度。此后，国家有关部委先后发布《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》、《关于规范网络游戏运营秩序，查禁利用网络游戏赌博的通知》以及《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》等等，对互联网游戏进行规范管理。上述法律、法规以及部门规章构成了对局型网络游戏存在的合法前提。境内主流的对局型网络游戏的运营主体均是依法设立的企业，其运营的对局型网络游戏也均是经过依法严格审批或备案而上线运营的。

第二，对局型网络游戏的虚拟货币(道具)仅能单向流转。依据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》(文市发［2009］20号)的规定，网络虚拟货币是一种虚拟兑换工具。同时，明确了虚拟货币仅用于兑换发行企业自身提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务。按此规定，虚拟货币的取得只能向网络游戏公司的运营商购买取得，是一种单向交易方式。而是否按游戏输赢收取佣金;是否提供虚拟货币兑换成法定货币服务成为合法网络游戏是否涉赌的两个标准。网络游戏公司对于用户间的虚拟货币交易行为也是予以坚决打击，一经发现往往采取严厉的清分和永久封号的处罚。

据此，笔者认为对局型网络游戏本身提供的棋牌类游戏难免被质疑为赌博游戏。

三、赌博网站和对局型网络游戏的区分

对局型网络游戏中滋生了以买卖虚拟货币(道具)的商人，俗称“银商”。借助“银商”的交易行为，使赌博依附于对局型网络游戏成为可能。如何进行区分赌博网站和对局型网络游戏呢。

第一，以是否娱乐为主区分。

赌博以营利为目的，而对局型网络游戏以娱乐为目的。

依据《解释》第九条的规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。

第二，赌博网站之筹码与对局型网络游戏之虚拟货币的区分。

筹码直接代表现金，在赌博网站上投注使用。而虚拟货币本身仅具有的是娱乐利益，不具有任何经济价值属性。

因赌博网站可以实现虚拟货币、游戏道具与资金的双向转换，虚拟货币、游戏道具用于投注而成为赌博网站之筹码。一旦虚拟物品再次兑换为法定货币的情形使得与现实财产发生联系而纳入法律调整范畴。

对局型网络游戏中的虚拟货币则系依法发行，不可兑换资金的虚拟兑换工具。作为虚拟货币在网络游戏中，其可以购买虚拟产品或虚拟服务。依据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的有关规定，虚拟货币的发行实行市场严格准入制度。因此，对局型网络游戏运营商也是认为只要不提供虚拟货币兑换服务则不构成赌博。

四、建立完善的赌博网站和利用合法对局型网络游戏进行经营的法律制度

基于互联网络的复杂性、隐蔽性，利用互联网进行赌博行为的多发性，亟需建立完善的赌博网站和利用合法对局型网络游戏进行营利的法律认定标准。

［ 注 释 ］

①论网络赌博的司法认定［EB/OL］.http://gqt.songjiang.gov.cn/Web/rck/Art_Detail.aspx?id=22314.

②高贵君，张明，吴光侠，邓克珠.关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用［J］.人民司法，2010，21:23-24.

③高铭暄，马克昌.刑法学(第五版)［M］.北京:北京大学出版社，2011.

④高贵君，张明，吴光侠，邓克珠.关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用［J］.人民司法，2010，21:23-24.

⑤通过第三方支付平台进行资金收付交易的基本程序:买方选定商品或服务后，通过第三方平台提供的账户支付相应款项，再由第三方通知卖家款项已到达，请进行发货或提供服务;买方收到货物或接受服务后，通知第三方将款项支付给卖家，第三方再将款项转至卖家账户.

⑥汉典关于对局词语解释［EB/OL］.http://www.zdic.net/c/9/29/62061.htm.