我国微罪被不起诉人异议权保障完善研究

文献标识码：A

文章编号：1009-3192（2015）04-0063-05

收稿日期：2015-05-20

作者简介：贺洪波，男，重庆垫江人，法学博士，重庆行政学院法学教研部讲师，主要从事刑事诉讼法学研究。

基金项目：本文为2014年度重庆市社会科学规划（博士）项目“量刑规范化视域下的免刑情节适用研究”（2014BS054）的阶段性成果。

一、问题的提出

微罪不起诉（或称相对不起诉、酌定不起诉）制度是我国的不起诉制度之一。我国《刑事诉讼法》第173条第2款 ①对微罪不起诉制度作了专门规定。对此规定，当前必须保持适度警醒的是，其因在被不起诉人异议权保障上的“乏力”而正受到学界诟病。比如，有论者指出，在司法实践中，因被不起诉人异议权立法保障的“缺位”及行使效果的“乏力”，检察机关容易滥用微罪不起诉决定 ［1］。其实，这样的诟病并非空穴来风，亦并非没有道理。

其一，在实体处理及适用后果上，我国的微罪不起诉决定是以认定被不起诉人的涉案行为构成犯罪为适用前提的，人民检察院在作出微罪不起诉决定的同时，还可以附加一些剥夺被不起诉人实体权利的处理意见（比如责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失），这实际上是在未经人民法院依法判决的情况下对被不起诉人实体权利的剥夺。

其二，在被不起诉人的权利救济上，根据《刑事诉讼法》第177条规定，若被不起诉人不服人民检察院作出的微罪不起诉决定，他只能向作出该决定的人民检察院申诉，因此，一旦人民检察院作出微罪不起诉决定，如果被不起诉人提出“申诉”坚称自己无罪、不应当受到任何形式的处罚，而检察机关又不予认可，那么被不起诉人的合法权利就将处于“被侵犯却无法得到救济的尴尬处境之中” ［2］。而与之形成鲜明对比的是，根据我国《刑事诉讼法》第176条 ②规定，被害人不服微罪不起诉决定时则可以直接向人民法院起诉。显然，被不起诉人的这种“尴尬处境”与被害人不服微罪不起诉决定时可以径直向人民法院起诉的权利是极为不对称的 ［3］。

其三，在与类似制度的比较上，我国《刑事诉讼法》第271条增设的未成年人附条件不起诉制度在被不起诉人异议权保障上的“给力”，使微罪不起诉制度在被不起诉异议权保障上的上述“乏力”窘态更加凸显。因为，根据我国《刑事诉讼法》第271条第3款规定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”该规定无疑比微罪不起诉制度中的被不起诉人不服微罪不起诉决定时，“只能向作出该决定的人民检察院提出申诉的救济方式具有更强、更直接的制约作用” ［4］。

这里，笔者并不打算以此为由从根本上否定我国微罪不起诉制度的制度价值及现实意义。相反，本文将在坚持并充分肯定该制度在节约司法资源、实现刑罚轻缓化、化解社会矛盾等方面具有重要价值的基础上，积极地探索如何以《刑事诉讼法》第271条增设的未成年人附条件不起诉制度在被不起诉人异议权保障上的“给力”规定为契机，科学地实现微罪不起诉制度中的被不起诉人异议权保障的“给力梦”，以最大限度地发挥该项制度的制度效用及其社会治理功能。

二、内在需求：我国微罪被不起诉人异议权保障应当“给力”

（一）微罪不起诉价值诉求之充分实现对被不起诉人异议权保障的内在需求

在我国的刑事诉讼制度设计中，未成年人附条件不起诉制度与微罪不起诉制度，同为充分赋予检察机关起诉自由裁量权的重要制度，二者在价值取向上具有明显的相似性，即程序上的起诉便宜主义和实体上的目的刑主义。

起诉便宜主义，又称起诉合理主义，是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件，可以视情况斟酌决定是否起诉 ［5］。一般认为，起诉便宜主义是19世纪后期对原来在起诉问题上奉行“刻板”的、“一刀切”的、“没有选择余地”的起诉法定主义之不足予以检讨和反思的结果。起诉便宜主义赋予了检察机关在刑事诉讼过程中的酌情处理刑事案件的灵活性和社会发展需求的适应性，具有十分重要的制度价值和现实意义。

如果说在程序上的起诉便宜主义是对起诉法定主义的反思的话，那么在实体上因应起诉便宜主义的目的刑主义便是对因应起诉法定主义对报应刑主义的反思。与报应刑主义相比，植根于刑事新派理论的目的刑主义特别强调行为人犯罪原因、成长环境、个体人格的差异性和追究刑事责任、适用刑罚对于预防犯罪（尤其是对行为人再犯罪之特殊预防）的目的性。目的刑主义特别强调“刑罚的任务是将罪犯改造成为一个对社会有用之才（非自然的、人为的对社会适应）” ［6］。在检察机关的审查起诉阶段注入目的刑主义因子之后，刑罚轻缓化及特殊预防的价值诉求被更多地考虑进来，检察机关若能适时放弃求刑权，择机对一些轻微刑事案件不予起诉，以收“无用之用方为大用”之良效，则不失为一种上上之策。这无疑为检察机关对轻微犯罪案件有选择性地酌情不起诉留存了广阔的空间。

可见，与起诉法定主义和报应刑主义相比，检察机关在起诉便宜主义和目的刑主义的指导下，可以通过甄别个案殊情，对于构成犯罪的轻微犯罪嫌疑人有选择性地适用不起诉（附条件不起诉或微罪不起诉）。这在一方面，可以节约办案资源，提高诉讼效率，以集中力量办大案、办疑案；另一方面，可以促使轻微犯罪人（特别是未成年人）尽快从繁杂冗长的刑事程序中脱离出来，并“鞭策”其重拾信心，重返社会，悔过自新，重新做人，以避免轻微犯罪人移送起诉后被法院贴上“犯罪人”和“被判刑者”的标签（特别是被法院判处短期自由刑而引发轻微犯罪者在服刑过程中交叉感染的弊端）而不利于其（特别是涉世未深、可塑性强的未成年人）再社会化和特殊预防目的的实现。

但是，任何事物都具有两面性，在不起诉的司法实践运作中，并非所有的微罪不起诉决定或未成年人附条件不起诉决定对被不起诉人都是有益之事。随着检察机关的起诉裁量权日益扩大，不起诉的轻微刑事案件日渐增多，对于检察机关不当使用不起诉裁量权并侵害被不起诉人合法权益的担忧也与之俱来。因此，如何在程序上充分保障检察机关不起诉裁量权的正确行使，以及被不起诉人的合法权益不因检察机关的不起诉决定而受到不当侵害之问题亦随之催生出来。如果对被不起诉人的合法权益保障不力，不起诉将反过来制约起诉便宜主义和目的刑主义之价值诉求的充分实现，进而将有违微罪不起诉制度的立法初衷。

由此可见，微罪不起诉制度和未成年人附条件不起诉制度在价值取向上所具有的明显的相似性，以及在充分保障不起诉决定的正确性以促成起诉便宜主义和目的刑主义之价值诉求的充分实现的同需性，决定了二者在被不起诉人异议权保障上应当同等“给力”。

（二）微罪不起诉适用后果之权利剥夺对被不起诉人异议权保障的内在需求

微罪不起诉与未成年人附条件不起诉，同为检察机关行使起诉自由裁量权的重要制度，二者在适用后果上具有明显的相似性，即都具有一定的权利剥夺性，都会给被不起诉人的工作、生活带来一定的负担。

就被作出附条件不起诉决定的未成年犯罪嫌疑人而言，这里的“附条件”实际上是对未成年人“科处”的一种“换取”不起诉的“考验”负担。根据《刑事诉讼法》第272条第3款规定，被决定附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期（6个月至1年）内，应当遵守法律法规、服从监督，按照检察机关规定报告自己的活动情况，离开居住的市县或者迁居报经批准，按照检察机关的要求接受教育和矫治。根据2013年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第498条规定，这里的教育矫治措施外延较广、限制力较强，包括完成戒瘾治疗、心理辅导等处遇措施，提供公益劳动，不得进入特定场所、从事特定活动、会见特定人员，向被害人赔偿损失、赔礼道歉等。可见，这些条件事实上“已经处分了未成年犯罪嫌疑人的实体权利……在某种程度上相当于未经法院审判而令其执行一定的处分” ［7］。

就被作出微罪不起诉决定的犯罪嫌疑人而言，根据《刑事诉讼法》第173条第3款和2013年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第409条之规定 ①，被作出相对不起诉决定的犯罪嫌疑人所可能遭受的实际“负担”，是与我国《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施相近的，其一经适用，对犯罪嫌疑人的人格名誉（训诫、具结悔过、赔礼道歉、行政处分）、人身自由（行政处罚）、财产权利（赔偿损失、没收其违法所得）所带来的损失将不可小觑。不仅如此，由于微罪不起诉是以检察机关的有罪认定为适用前提的，被不起诉人这种“看似无罪实则有罪”的身份，在我国“重实体轻程序”之“实质”价值观的推波助澜之下，还会给被不起诉人在以后的生活中如何正确享受权利带来困惑，也会使人民群众对被微罪不起诉人的行为性质及其身份产生困惑。

“偏听则暗，兼听则明”。为保障对被不起诉人“权利剥夺”的正当性，我们需要科学合理的程序设计。在我国当前的不起诉制度设计中，微罪不起诉与未成年人附条件不起诉，同为检察机关主导下的不起诉程序，二者在程序运作上都是检察机关主导，公安机关、被害人、被不起诉人适度参与的“小三角”结构。在这个检察机关主导的“小三角”结构中，由于缺乏审判程序中严格的证据认定、质证对抗、公开审判等程序，加之如前所述，不起诉决定是以实质上的有罪认定为前提条件并在适用结果上常常伴随被不起诉人实体权利的剥夺，因此，在程序设计上，与无罪认定为前提的绝对不起诉制度（《刑事诉讼法》第173条第1款）和证据不足不起诉制度（《刑事诉讼法》第171条第4款）相比，更需要检察机关充分地听取各方意见，接受监督，公安机关、被害人、被不起诉人也需要参与进来，特别是需要来自“置身事中”、与其切身利益休戚相关的被不起诉人的监督——一种不服检察机关不起诉决定之异议权的事后监督。

由此可见，微罪不起诉制度和未成年人附条件不起诉制度在适用后果上具有相似的权利剥夺性，以及为充分保障这种相似“权利剥夺”的正当性，这就决定了二者在被不起诉人异议权保障上应当同等“给力”。

三、理念纠偏：我国微罪被不起诉人异议权保障缘何“乏力”

以上论述表明，微罪不起诉与未成年人附条件不起诉中被不起诉人异议权保障上的同需性，同时也从一个侧面反映出当前我国微罪不起诉制度设计中对被不起诉人异议权保障方面的弱效性。基于此，很有必要再进一步从反面深入挖掘“支撑”微罪不起诉制度中被不起诉人异议权保障之“弱势”现状的理念根据，并顺势对其适度纠偏，以为后续探寻我国微罪不起诉制度的完善奠定坚实基础。

检察官客观义务，又称检察官客观公正义务，一般是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场，而应站在客观公正立场上进行活动，以努力发现并尊重案件事实真相 ［8］。基于“客观义务”之设定，检察官自然被视为现代法治社会中伸张社会正义的化身，他们是“客观法律守护人”、“司法公正的维护者”。

而在微罪不起诉中，基于保障人权与打击犯罪的潜在冲突，人们对检察官客观义务的期许往往体现在对犯罪嫌疑人的客观“照料”义务方面。它要求在检察官的主导下，在充分听取和吸纳公安机关、被害人等犯罪追诉倾向“代表者”的意见后，基于刑法谦抑主义和起诉便宜主义的考量，尽可能地考虑犯罪嫌疑人的利益，对于可诉可不诉的尽量不诉。可以说，作为检察官客观义务的一种制度载体和实现方式，微罪不起诉在制度设计的初衷上主要是着眼于犯罪嫌疑人利益的，在制度适用的期许上主要是以适用结果有利于犯罪嫌疑人为假设的，在权力监督的需求上主要是以监督检察官偏袒犯罪嫌疑人而大尺度地赋予救济权给被害人的。也正因为如此，立法在设计微罪不起诉决定的救济程序中，被害人和被不起诉人的救济权利是极不对称的。即被害人如果不服人民检察院的微罪不起诉决定，可以申诉或不经申诉直接向人民法院起诉；被不起诉人如果不服人民检察院的微罪不起诉决定，则只能向作出决定的人民检察院申诉。

然而，理想总是美好的，现实却不尽如“法意”。倘若检察官稍不留神，在微罪不起诉适用过程中，放松了自己“照料”犯罪嫌疑人的客观义务立场，其便极易与公安机关形成一种单纯的犯罪追诉合作关系。退一步讲，即便是检察官时刻固守客观义务之立场，其也难以抵挡工作实践中来自部门内外的各种压力，加之“检察官长期的职业习惯与诉求以及公众对犯罪控制的期待，往往会导致检察官多重角色期待之间的紧张，特别是在追诉犯罪与保护犯罪嫌疑人之间可能尤为紧张，甚至会产生冲突”，而检察官这种角色“超载”后的“冲突”势必“如同戴上了既要追诉犯罪又要维护司法公正的脚镣” ［9］。这与要求职业狩猎人既欲多打猎物又时刻提防误伤野生保护动物别无二致。其初衷或许皆可欲，然结果未必皆可求。司法实践中，由于检察机关与公安机关之间“分工负责，互相配合、互相制约”的微妙关系以及检察机关内部各种量化的考核指标，微罪不起诉制度很容易沦为检察机关“和谐”地处理错误批捕案件的“调节器”和“遮羞布”。加之微罪不起诉是以事实上的有罪认定为适用前提的，因此，并不是所有的被适用者对人民检察院作出的微罪不起诉决定都是同意的，有些被微罪不起诉的人始终认为自己是完全无罪的人 ［10］。而一旦不幸地逢此遭遇，立法赋予微罪被不起诉人仅有的申诉权 ②便成了其权利救济的“短板”。“更何况，正如法治国家检察官客观义务实践所表明的那样，即使是制度层面完善的检察官客观义务，在实践层面仍有相当的限度……不能将刑事司法的正义与犯罪嫌疑人的命运完全寄希望于此” ［11］。毕竟，“一切有权力的人都容易滥用权力” ［12］。因此，应当对我国微罪不起诉的立法制度设计中彰显出来的检察官客观义务理想主义时刻保持警醒，并通过充分地赋予被不起诉人异议权的方式对其适度纠偏。

四、完善建议:微罪被不起诉人异议权保障如何“给力”

“一套行之有效的制度设计，应当始于对规制对象的行为作出合理预期，进而设定适当的反应方式” ［13］。而以上检察官客观义务理想主义之立法预设，及其在现实生活中的“异化”遭遇，需要注入异议权保障的强力剂，以最大限度地激活、发挥微罪不起诉的制度价值和犯罪治理功能。

若以此维度反观我国的微罪不起诉制度，将不难发现其在制度设计上存在被不起诉人异议权保障方面整体不足的问题。不仅如此，其对被不起诉人也未予适当区分，而是贯彻了“一刀切”的成人化司法模式，未能充分考虑未成年被不起诉人的特殊情况。对此，早在2002年12月20日上海市长宁区人民检察院与华东政法学院青少年犯罪研究所共同召开的“关于未成年人刑事案件相对不诉问题”的研讨会上，就有实务部门的同志指出：我国未成年人刑事犯罪中界定的微罪不起诉的条件，仍未摆脱成年人的模式，与成年人微罪不起诉条件没有本质的差别 ［14］。这里暂且不论我国立法在适用条件上未区分成年人和未成年人之缺憾，就是在被不起诉人的异议权（救济）条款设置上，同样也没有适当考虑对未成年被不起诉人的特别保护。

“它山之石，可以攻玉”。与微罪不起诉相比，我国《刑事诉讼法》第271条增设的未成年人附条件不起诉则要理性得多。其一方面彰显了霍姆斯的“坏人理论” ①，在制度设计上把检察官先假定为“坏人”，如此一来，既对检察官客观义务及起诉自由裁量权的有效监督留存了足够空间，又充分保障了诉讼参与人（特别是被不起诉人）的异议权。另一方面，对于被检察机关作出微罪不起诉决定的未成年犯罪嫌疑人，在立法设计上充分体现了合适成年人参与理念，彰显了对未成年人合法权益的特别保护精神。

因此，正如“未成年犯罪嫌疑人或法定代理人要求及时移送审判并为了获取无罪判决而提出异议，这是人权保障的需要” ［15］，笔者认为，我国微罪不起诉制度应当及时吸纳和借鉴我国《刑事诉讼法》第271条增设的未成年人附条件不起诉制度充分赋予和保障被不起诉人异议权的时代精神，在赋予被不起诉人向作出微罪不起诉决定的人民检察院申诉权之外，还应当赋予被不起诉人要求检察机关及时将案件移送审判以获取无罪判决的异议权。具体可以考虑将被不起诉人的申诉权设置为前置程序，如果经申诉后，检察机关仍然维持微罪不起诉决定且被不起诉人仍然不服的，被不起诉人有权要求检察机关将案件及时移送审判。同时，鉴于微罪不起诉不是一项专门针对未成年犯罪嫌疑人或成年犯罪嫌疑人的特别诉讼程序，还应当在微罪不起诉决定的通知对象及异议权表达主体方面着力融入合适成年人参与理念，彰显和落实对未成年犯罪嫌疑人的特别保护精神，即当被不起诉人为未成年犯罪嫌疑人时，对未成年犯罪嫌疑人作出的微罪不起诉决定，应当通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人，其法定代理人对于人民检察院的微罪不起诉决定享有异议权。

五、结语

对于未成年人附条件不起诉这一我国刑事诉讼法中增设的未成年人刑事案件诉讼特别程序，我国学界自一开始就给予了广泛关注，并就如何细化落实附条件不起诉中被不起诉人的异议权、如何消解和重构附条件不起诉制度的内在价值冲突等问题展开了有益的讨论。这些讨论对于时下拓展和深化我们对未成年人附条件不起诉制度的理论认识无疑是非常有益的。但笔者认为，以增设未成年人附条件不起诉为契机，紧扣其对被不起诉人异议权的充分保障之立法“亮点”，谋求我国微罪不起诉制度的科学完善，特别是广为人们诟病的被不起诉人异议权保障方面的科学完善，也是我们在深入挖掘未成年人附条件不起诉的制度价值时不容忽视的重要方面。