OA出版中著作权补遗协议的功能定位与内涵调整*

吉宇宽

（河南大学文献信息研究所 河南开封 475001）

期刊危机引发的开放获取（OA）运动在各国持续开展，开放获取已经成为不可逆转的趋势，顺应OA潮流，持开放获取态度的出版者不断地增加。[1]但是，由于OA出版中，作品利用方式发生了重大变化，导致作者新权利不断地产生，加之，出版者与作者不平等协商处理著作权的惯性仍未减弱等原因，将印刷时期的格式出版合同沿用于OA出版中来，已经不能成功地解决所有的著作权问题。此时，处于从合同地位的著作权补遗协议的功能，开始受到前所未有的重视，成为作者保留关键权利的一种较为可靠的法律工具，这是与合同法的基本原理不符合的。在OA出版中，出版者与作者本着自愿、平等、公平的原则来处理著作权转让问题，对著作权补遗协议的功能作出准确的界定，对其内涵作出适当的调整，才有利于作品的出版、使用、储存与传播，有利于作者、出版者与图书馆等使用者著作权利益的协调与平衡。

1 出版合同与著作权补遗协议的认知

1.1 出版合同与著作权补遗协议的关系

合同补遗协议，是指当事人对于主合同中的内容没有约定或者约定不明确的，而达成的协议。出版合同的著作权补遗协议，是指出版者与作者等著作权人就出版作品和支付报酬达成的主合同中，没有约定或者约定不明确的内容，而达成的补充性质的协议。著作权补遗协议是相对于已经存在的出版主合同而言的，就是出版关系主体通过协议方式，来补充已存在的出版合同中存在的漏洞。这说明，原已经存在的出版合同与补遗协议之间是主从关系，原已经存在的出版合同就是主合同，而补遗协议就是从合同。出版主合同不以补遗协议的存在为前提，不受补遗协议的制约而独立存在，但是，补遗协议则必须以已经存在的出版合同的存在为前提，自身不能独立存在。依据《中华人民共和国合同法》第61条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补遗。”据此，只有主合同生效，因质量、价款等没有约定或者约定不明确造成履行困难的情况下，才能通过补遗的方式就没有约定或者约定不明确的事项达成协议，以利于主合同的履行，从而实现当事人订立主合同的目的。可见，著作权补遗协议的成立和生效与出版主合同的成立和生效的依据相同。[2]

1.2 出版合同性质的转化

出版合同是出版者与作者等著作权人就出版作品和支付报酬达成的合意。在印刷出版时期，出版合同是著作权“许可使用合同”中最为典型的一种。一般来说，在出版合同中，出版者与作者等著作权人达成主要条款包括：交付作品的时间、出版或刊登质量、出版或刊登的期限、对作品内容进行协商调整、对作品进行修改与删节、出版者妥善保存作品与支付报酬义务、双方违约责任等。上述条款一般是双方平等协商制定，依靠著作权法、民法通则以及合同法保障实现。印刷出版时期，出版者一般还兼具传播者身份。当作品出版以后，出版者对作品发行与销售是出版者与作者经济利益实现的最佳模式。因为，对于作者来说，他不可能花费巨大时间与金钱建立发行、销售渠道，来销售与传播自己作品，却更愿意把著作权转让与出版者，让自己能够将精力集中于作品的创作上，从而有利于作品的再创造，缩短人类社会文学艺术和科学技术的创新周期。然而，仅仅获得一定时间内的作品“使用许可”，很难调动出版者对作品使用进行整体设计和规划的积极性，他们则认为作品“许可使用”这种短期行为，是不能让自己的大量投入获取到较大经济利益，也不利于作者诸多利益的实现，因此，“买断”作者的著作权，建立自己的发行与销售渠道，依靠已经形成的销售网络长期重复发行、传播本出版社出版的作品，可有效降低出版与发行成本，这样整体设计带动个案发展，能够实现出版者与作者利益双赢。这样，要求著作权“转让合同”取代著作权“许可使用合同”，成为出版者的主流意愿，即作者等著作权人将著作权中的全部或部分财产权有偿或无偿地转让给出版者，让出版者来经营出版后的作品。在这里，移交著作权的作者等著作权人成为转让人，接受著作权的出版者成为受让人。随着著作权转让型的出版合同的订立，作者（精神权利除外）丧失所转让的权利；出版者取得所转让的权利，而成为新的著作权人。印刷时期，由于技术条件的限制，出版者往往处于主导地位，出版合同一般都由出版者拟定，作者只能被动接受。从权利运行上来看，无论印刷时代还是数字时期，转让型合同是作品出版的最佳选择。但是，必须关注一点，由于合同所涉转让标的和转让权利具有不可回复性，著作权转让合同是要式的书面形式，被转让的权利类型和范围必须明确，而最为明确的方式就是以书面合同记载。[3]在印刷时期，这种著作权转让型的出版合同，基本上能够解决出版者与作者的著作权问题，一般用不着以补遗协议进行补充，也就是说著作权补遗协议基本上处于休眠状态。

2 著作权补遗协议功能强化的缘由

2.1 作品使用方式变化驱动著作权处理方式变迁

著作权法是典型的规制作品归属和使用的法律制度。如我国的《著作权法》第10条就规定了属于作者的4项人身权和13项财产权，还赋予了作者对自己作品享有排他性使用权，即作者有权控制他人对自己作品的使用，除法律例外规定，他人以第5-17项规定的使用方式来使用作品，必须获得作者的同意，并按照约定或法定方式付酬。当然，作者还可以全部转让或部分转让第5-17项规定的权利。但是，我们必须清楚，第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利的权利”，是一项开放性的兜底条款。随着技术的发展，产生了使用作品的新方式，即意味着产生了著作权人的一种新权利。[4]由于作品使用新方式具有不可预知性，各国著作权法只能以这种兜底的方式，把新产生的权利囊括于作者等著作权人的手中。从印刷出版到数字出版，包括OA出版，作品“使用”的内涵和外延在不断地变迁，正是由于作品使用方式变迁的驱动，在不同出版时期，作者和出版者有着不同的著作权处理方式，而著作权处理方式的变化决定着出版合同功能强弱的变化，在这一系列变迁过程中，作为出版合同的从合同——著作权补遗协议的功能开始得到了强化。

在作品创作完成之后，作者有权决定是否向公众提供作品或者通过何种形式向公众提供作品、传播作品，作品传播方式通常以表演、广播、网络传播、发行等方式进行。[5]当然，作品的传播过程不是简单地将作品本身传送到公众手中，而是对作品进行编辑加工、制作成适合消费的产品，再通过复制件的销售或其他方式向公众传送。为了实现作品的价值，增强个人的学术影响力，作者基本上都选择专业出版者对作品进行同行评议、专业的制作、发行和传播。因此，作者授权专业出版者向公众提供作品是作品传播的主要模式。印刷出版时期，作品主要依靠有载体传播，即将作品编辑加工印制或录制成复制件后进行出售。作品经过编辑加工成为复制件后，作品内容就被固定化，同时实现了作品向商品的转变。书籍、报刊杂志和磁盘等均是包含有作品内容的物品，是可流通的商品，出版物只是作品传送到公众手中的载体，这就是有载体的传播。将制作好的复制件销售的过程，也就是作品发行。实质上，有载体的传播包括了著作权法上复制和发行两种行为，此时，通过复制件移转作品是作品向公众传播的主渠道。此外，我国《著作权法》还赋予作者等著作权人控制他人展览、表演、放映、广播、信息网络传播的权利，这些权利控制的作品传播不涉及复制和复制件移转，但可以达到向公众发送作品、让公众接触的效果。印刷时代，由于技术、资金和销售渠道等条件的限制，作者自愿把著作权全部转让给出版者，让出版者出版、销售与传播。此时，由于作品使用方式创新速度缓慢，不可预测权利较少出现，出版合同内容较为清晰、明确，基本上能够解决著作权问题。

然而，数字时期，所有的作品、信息均可数字化。随着电信网、广播电视网、互联网“三网”逐步融合，传播作品的网络可以实现社会全覆盖，以作品数字化、作品无载体、传播与复制交融为特征的新兴数字出版行业兴起。此时，数字作品不再依靠固定载体传播，只要把数字形式记录与呈现的作品置于网络中，作品即可以信息流的形式流动，不限次数的完美地被别人下载与复制，而且对作品的原件没有任何损害。这样，每一位作者都可能成为网络中的出版者。现在，基于自愿放弃著作财产权来扩张公有领域[6]或者是间接的经济利益的需要，很多作者选择OA出版，并以创作共用许可（Creative Commons简称CC）的方式来约束图书馆及公众尊重权利人的知识产权，进行合理地使用与储存，以促进作品的自由流动，有利于作品的再创造。[7]但是，由于数字技术使作品储存、处理和传播方式发生了巨大变化，致使作者的新权利随着作品使用的变化不断地产生。加之，数字作品受到出版者与作者控制较差的原因，作者与出版者之间的出版合同的基本内容需要及时调整，以适应出版环境的变化。但是，事实并非如此，大多OA出版者仍然沿用印刷时期的格式出版合同，有些仅仅修改著作权政策后，使用原来的合同，试图解决所有著作权问题，但都不能如愿。此时，著作权补遗协议开始受到重视，成为作者保留关键著作权利的法律工具，也成为公众、图书馆等公益性机构对作品使用与存储的保障。这样，原本休眠的著作权补遗协议被激活，功能得到强化，成为OA出版中不可或缺的因素，以至于很多机构开始研究拟定著作权补遗模板，来帮助缺乏著作权法律知识的作者或其他著作权人。

2.2 印刷时期的格式出版合同沿用于OA出版的不适应性

依照我国《著作权法》第26条的规定，著作权人未明确转让的权利，受让人不得行使。因此，即便是在印刷时期的转让型的出版合同中，也必须明确转让财产权的项目。一是转让部分财产权，包括汇编权、印刷和电子版的复制权、发行权、翻译权、信息网络传播权；二是转让全部财产权，即要求作者转让各种介质、媒体的著作权。可是，我国的很多期刊或杂志社并不与作者签订著作权转让型的出版合同。而在欧美和日本等西方国家，期刊社与作者签订著作权转让型出版合同已经成为一种常态，他们已认识到签订转让合同，是作者、出版者、信息网络服务提供者平等合作，避免纠纷的重要手段。[8]数字出版环境中，特别是OA出版中，如果继续沿用印刷时期的格式出版合同，就不合时宜了。原因在于，传统出版时期，出版者取得作者的大部分财产权利后，向作者支付转让费以后将其作品出版，让图书馆支付费用才能使用；而OA出版则是作者支付作品处理费(Article Processing Charge，简称APC)以后，才开放出版，作者以CC协议，将绝大部分的著作财产权赋予了图书馆及公众使用者，使用者就可以无限制地检索、链接、阅读、下载、保存、复制、打印、分享。很显然，印刷时期的格式出版合同中关于著作权处理方式，与OA出版的要求是严重不适应的。因此，导致现在很多的作者对OA出版中关键著作权利的保留，借助著作权补遗协议这个法律工具。例如，2007年8月15日，加拿大研究图书馆协会和美国学术出版与学术资源联盟联合宣布发布“加拿大作者版权协议补遗”，允许作者保留某些权利，如复制权、再用权、不以商业利益为目的公开展示其作品权等，以有利于作者将其作品向所有能从中获益的图书馆及公众开放；[9]目前，中科院图书馆也采用补遗协议来保证图书馆及公众自由存储与使用。在图书馆和作者利用著作权补遗协议这个法律手段的迫使下，数字出版者开始改变著作权政策，应对开放获取中作者的著作权诉求，主要表现在开放出版与开放存储两个方面：在开放出版方面，开放出版（金色OA）是指期刊论文发表后，图书馆及公众可以通过网络立即免费阅读，金色OA包括两种基本形式，一是整个期刊开放出版，所有论文均免费阅读，称为开放期刊；二是期刊本身以订阅为主，部分论文可在交纳论文处理费后开放阅读，称为开放论文。在开放存储方面，出版者可以选择多种政策来允许作者存储与发布。例如，选择绿色政策的出版者，允许作者存储未经同行评议的投稿手稿和经过同行评议修改的最终录用稿；选择蓝色政策的出版者，允许作者只可存储录用稿；黄色政策下，出版者允许作者只可存储投稿手稿，部分出版者允许在限制开放时间下可存储录用稿；白色政策的出版者，没有明确允许作者存储论文的任何版本。此外，出版者要求作者只能将作品存储在个人网站、所在机构的知识库和资助机构规定的专门知识库中；而且要延迟开放，一般在12个月以后；作者和接受存储的图书馆及公众使用者还要提供完整的出版来源信息，并提供指向期刊网站的URL。开放存取允许图书馆及公众免费使用已经发表的研究成果，仍然是现行的著作权法规制下的产物。现行著作权法赋予作者拥有关于作品完整的权利，即享有精神权利与财产权，作者选择OA发表、向出版者转让部分权利或者全部权利，来体现其对于著作权专有的支配，但基本要求是，转让权利种类与数量须作者与出版者平等协商，并把协商的结果反映在书面的出版合同里，而不是依靠补遗协议来处理这些关键的权利。[10]但现实情况却是，补遗协议成为作者保留关键权利模块，在反映作者权利的出版主合同里面，却很少找到作者权利内容，说明印刷时期的格式出版合同不能够适应OA出版。为什么在OA出版中，著作权补遗协议的功能得到了强化，扮演了作者争取权利的主角？从表面上来看，是印刷时期格式出版合同沿用于OA出版的不适应性惹的祸，但根源却是出版者没有直面出版环境的变化，不与作者平等协商处理著作权的惯性仍未减弱的原因。

3 著作权补遗协议的功能定位与内涵调整

3.1 补遗协议的功能定位

作者享有著作权，出版者只有通过出版合同获得作者转让的全部或部分权利，才能成为受让著作权的新主人，才能行使受让的权利。通常权利的转让都是在出版合同里完成，出版合同需要本着自愿、平等、公平、诚信、禁止权力滥用原则来约定。在OA出版中，作者让与出版者的权利和需要保的权利都是关键的，也是明确的。例如，英国JISC与荷兰SURF合作开发的许可出版协议把著作权进行拆分处理，作者授权出版者著作权保护期内世界范围的独家许可，包括复制权、翻译权、改编权、汇编权、衍生作品权、出租出借权以及录入数据库或载入阅读器等再授权权利。作者通过补遗协议保留没有转让给出版者的全部其他权利，包括作者及其机构的教育科研使用权、在约定的作品出版延时期（不超过6个月）后上载作品到OA仓储传播的权利、长期保存权、个人未来使用权、授权作者所在机构或其他适当组织的终端用户复制、使用、传播、导出、公开展示作品以及传播衍生品的权利。在这里可清楚的看到，作者保留的权利是十分明确的，这些权利对于作者、图书馆等公益性机构、公众的教学科研以及授权仓储使用作品也是十分关键的，这样重要权利的处理方式应该是反映在出版主合同里面的，只有当作品质量、付酬等问题出现遗漏或者表达不清楚时，才通过补遗协议来进行约定。然而，上述作者这些关键权利的保留却存在补遗协议中约定，这是很不合乎合同法基本原则的。分析之，并不是作者不愿意将其权利置于出版主合同中处理，而是出版者的传统格式合同沿用OA出版中，作者被动接受未修改的合同内容，导致作者丧失自存储、非营利性使用等权利，出于无奈，作者才拿起补遗协议这个法律工具进行救济，试图利用著作权补遗协议来改变出版主合同的内容。如果出版者拒绝补遗协议内容，作者或者向非营利性机构寻求救援，促成出版者接受；或者以不接受出版主合同内容，进行反制约。[11]从目前国内外OA出版者与作者处理著作权的方法来看，作者关键权利保留，大都依靠补遗协议，以至于国内外普遍把“著作权补遗协议”直接称为“作者补遗协议”，这是不恰当的，但是足以证明补遗协议对作者的重要性。需要说明的是，传统转让型出版合同应用于OA出版中，已严重违反自愿、平等、公平、诚信、禁止权力滥用的基本原则，因为原本是作者拥有著作权，处于主动授权地位，出版者处于被动接受权利的地位，现在却反转过来，作者转让了部分权利以后，却被动地以补遗协议形式向出版者追索“未授予出版者的权利”，所以说明二者原本平等的地位已经不再平等了。因此，出版者必须改变以往的出版观念，作者也必须调整以往被动的出版心态，增加互信，在自愿、平等的基础上，协商解决著作权转让的问题，让出版合同恢复到原来的主导地位，发挥其主要功能，真正成为制约作者与出版者权利转让与保留、作品使用的权利和义务的主要工具；著作权补遗协议则必须回归到从属的地位，以促进出版主合同顺利实施为目标，来发挥其补充的功能。

3.2 补遗协议的内涵调整

补遗协议的内涵不应该是丰富的，如果补遗协议的内涵过于丰富，说明出版合同内容条款一定是出现大问题了。

在印刷时期，出版后的作品一般是要求图书馆或公众付费使用，出版者以附有内容的有形载体为商品有偿地提供给图书馆及公众订户；而OA出版中，一般要求作者支付APC，作品出版以后，图书馆及公众免费使用各种版本的作品。现在，为了保持OA期刊的运行，保障资源的免费获取与利用，有些图书馆、研究或教育等机构，开始资助本机构部分无项目资助或经济困难的作者在OA期刊发表论文。例如，中国科学院图书馆作为开放获取出版机构Bio Med Central(简称 BMC)的第一家中国机构会员，代表中科院为中科院科研人员和研究生在BMC发表的作为第一作者或通讯作者的论文，支付50%的APC，还以同样的方式资助中科院作者在英国物理学会出版社发表论文；国外的加州大学各分校、马普学会、曼切斯特大学等机构采取集团付费的方式，来承担本机构作者的APC。如今，越来越多的科研机构、图书馆、资助机构将OA科学数据、OA机构知识库和OA期刊作为知识基础设施的组成部分来建设，甚至很多的图书馆将其资源建设经费，很多的科研机构将其科研经费的一部分投入到开放出版中。因此，与印刷出版相比，OA出版中，出版者与作者权利和义务发生了重大变化，甚至发生了倒置，说明作品、设施、经费、出版模式等资源配置机制已经发生了重大变革。例如，单就出版模式来看，传统印刷时期的学术期刊的出版模式为：作者投稿——学术刊物审稿、组织同行评审——向作者支付转让费——排版、印刷、销售发行——读者或图书馆订阅；OA期刊的出版模式为：作者投稿——OA期刊刊物审稿、组织同行评审——作者支付APC——网络传播——读者或图书馆免费使用。[12]说明OA出版运作过程中，原来印刷时期由出版者支付给作者的著作权转让费，变为作者向出版者支付APC后，才进行出版，这是出版者最为关切的内容；而出版者允许作者自存储的作品版本以及自存储后作品的使用方式，也是出版者综合自己的经营特征，慎重考虑后，才与作者达成的合意。这些内容对于OA出版者来说，是最基本的也是最关键的，必须脱离补遗协议，回归到出版主合同中。

概言之，在OA出版中，关于作者名称、出版者名称、作品的名称、转让权利种类、转让价款或论文处理费用、付酬方式与时间、出版形式、出版时间与地域、作者保留的权利与行使、违约责任等等条款都属于出版合同的内涵；而关于作品质量、付酬、作者的作品手稿、预印本、后印本自存储以后用于科研、教学的使用，以及未来作品归属与处置等这些内容出现表达不清楚或者遗漏的瑕疵时，补遗协议才发挥功能，作出补充规定，也就是说，这些补充性的规定才是著作权补遗协议的真正内涵。

4 结语

OA出版中，著作权补遗协议功能回归的过程，实质是作者、出版者与图书馆等使用者之间著作权利益博弈的过程。在这个博弈过程中，作品使用方式的变化起了关键作用，而作品使用方式的变化则又是技术等因素驱动出版环境变化所致。因此，出版者、作者必须正视OA出版环境的变迁，在OA出版中，改变旧观念，摒弃对旧式合同的使用，本着自愿、平等、公平的原则来协商解决著作权转让的问题，把作者转让的权利、保留的权利、权利行使的责任和义务等核心问题在出版合同中解决，让补遗协议回归到从属的地位，真正做到作者与出版者地位平等，这将有利于作者、出版者、图书馆等使用者利益的动态平衡。

（来稿时间：2014年9月）

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