剖析避风港原则中合理注意义务的认定

王盛

(中南财经政法大学，湖北武汉430000)

剖析避风港原则中合理注意义务的认定

王盛

(中南财经政法大学，湖北武汉430000)

互联网时代改变了人类生活方式，包括文字、视频等著作作品的传播方式，也将纸质盗版引入网络盗版，网络传播权的保护制度亟待完善，我国借鉴美国“避风港”原则，以此均衡网络服务提供商和权利人间利益，然而网站运用“避风港”原则胜诉的诸多案例是否说明我国对此的立法略有粗砺，存在硬伤，在此文中将主要剖析网络服务提供商的合理注意义务的认定及完善等问题。

避风港原则；合理注意义务；标准界定；机制完善

近年来，随着网络的普及，网络侵权现象日益增多，网站经营者成为“被告”的情形已是常见，如今，网络侵权事件频发，在很多网络侵权案例中，“避风港原则”经常被网络经营者拿来作为挡箭牌来推诿责任，这也是网络侵权发生的主要原因之一。实践中，只有很少数的能够及时发现其作品所有权被侵犯，即使及时发现也基本没有人会书面通知网络服务商进行删除，大量的权利人是在不知情的情况下，其所有的作品没有经过授权就被上传网络或者被盗版，待欲阻止之时为时已晚。在这种情况下，大家不免质疑避风港原则对网络传播权的保护无力，对网络服务提供商的合理注意义务的认定提出了新思考。

一、产生背景——网络侵权之现状影响避风港原则中合理注意义务的认定

（一）网络侵权的范围和强度指数增长

互联网的普及，网络交互式（点对点）技术的发展，使我们进入了一个资讯交流自由的新时代，数字技术的革新为版权者开拓了新的利益领域，但便捷的数字化形态使得带来了更多潜在的版权风险，侵权的范围和强度前所未有的增强。

首先是涉及此类侵权案件的网站种类繁多，数目不小，近年来影响比较广泛的案例例如“知名作家联名声讨百度文库”案，像土豆网、酷6网、激动网等知名视频网站也都曾深陷网络侵权纠纷。其次是被侵权的作品数量巨大，比如盛大、榕树下等一些文学网站上百分之九十以上的作品都被复制盗版上传到百度文库等一些网络服务平台。

（二）对侵权行为的问责中各方利益均衡是难题

首先,我们要了解涉及网络传播权的各方及其关系，下面以简易图示：

未经授权上传、传播、下载他人作品的用户网络信息传播权的权利人网络服务提供商获得信息内容的公众

当发生侵权行为时，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规则，规定网络服务商因其提供设施和服务的行为在客观上有助于对用户的侵权行为，因而应与非法上传作品的用户承担共同侵权责任。

但是，在现实生活中由于网络技术的限制，信息网络传播权的侵权案件无法找到、确定上传或下载信息的用户，正是因为网络的这种难控性，几乎没有网络服务提供商能够成功实现追偿。此时，著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人向ISP问责，网络服务提供商也只能独自面临日益沉重的诉讼压力。我国借鉴美国〈千禧年数字版权法案〉颁布了《信息网络传播权保护条例》，《条例》第22条即为避风港规则，以此规范网络侵权责任的归属及承担，虽然此规则的使用有严格的条件限制，但是该条例规定了网络服务商在特定条件下可免除其侵权责任。

发展迅速的网络环境并非一个自由主义理想的乌托邦式虚拟空间，它冲击着作品的传统传播方式，但相应的法律环境却滞后于此，给版权所有者的利益带来风险和损失,也给网络服务提供商的经营带来更多未知的挑战和风险，而网络用户也会因无意或有意的上传、下载等损害到著作权人合法权利，如何平衡各方利益和责任分配成了棘手难题。

二、立法发展——避风港原则及合理注意义务的基本标准

（一）“避风港原则”内容概述

“避风港原则”起初运用于版权领域，后扩展到在线图书馆、网络存储、搜索引擎等领域，是“通知+移除”规则，是ISP的法定免责条款。如果ISP不但没有存储侵权信息于服务器上，而且没有被通知应该删除哪些内容，那么不承担侵权责任。该规则豁免了后者的特殊侵权赔偿则任，有利于保护ISP。

我国《信息网络传播权保护条例》第22条体现了这一原则，借鉴了美国98年《千禧年数字版权法》的立法模式，规定了五种网络服务免责情形：

第一，明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

第二，未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

第三，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

第四，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品；

第五，参与该条例的制定者指出，该制度“可以使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。

（二）关于合理注意义务的避风港原则基本规定

如果视频分享网站的抗辩理由是“避风港原则”的，一定是“不知道也没有合理的理由应当知道”侵权行为的存在，即服务提供商应当承担合理的注意义务，但是不主动负担调查侵权行为的义务。

第一，网站应该提醒用户关注版权问题以防止用户上传侵权作品。大多数网站会在网页中作出提示，但就目前来看这些提示都不明显，极易被忽略。

第二，网站应该对排行榜上出现的数量有限的影视作品，热播的作品尽更多的审查义务，因为这些作品的侵权行为比较明显。比如根据作品发行、公映时间来判断，对于一些刚在影院上映的作品，不可能属于授权网络传播作品，此时应履行删除的义务。

第三，随着新技术的发展，一些可以过滤侵权作品的软件被开发出来，法院开始要求服务提供商使用该软件来防范侵权的出现。视频分享网站对于减轻自己的责任可以采用这些新技术进行过滤。

（三）“红旗”原则关于合理注意义务的体现

1、基本规定——《条例》第23条

在《条例》中，还同时规定了不能免责的条款，即通常所说的“红旗”原则：明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。这一原则直接与“避风港原则”相互呼应，广义上来说该规定也包含在“避风港原则”的条款中从反方面体现了ISP的合理注意义务。此外，必须满足“红旗原则”的一个限定，即作品的知名度必须较高，不然对相关互联网网站是否主观故意很难进行判断。

2、判断标准——何为“明知、应知”？

明知或应知是一种心理状态，通过外部客观行为来进行判断，然而，并未有一个统一、确定的判断标准，只是作了概括性简单阐述。明知是指ISP明确知晓侵权情形的主观状态，应知是指ISP根据涉案具体情况应当知晓侵权情形的主观状态。由于这种不确定性，导致实践中存在很大争议和分歧，最主要的是ISP对用户上传内容进行了选择、编排、推介行为是否为“应知、明知”的判断标准。

（1）网站自动添加标识技术是否可视为“选择、编排”？

在实践中，ISP会对所有用户上传的作品进行一定的编辑，自动添加一些网站信息。最常见的，很多网站、论坛、分享平台会在资料上添加网站水印，视频网站在视频开始前、暂停时、或边角添加网站图标等，这些是否应视为“改变”用户上传作品呢？

在著名的“广电伟业诉酷6网”一案中，法院通过综合考量各因素，认为酷6公司已改变了用户提供的原视频文件，其添加的标识已经有了指示来源作用，符合“明知或应知”的情形。在北京华夏树人数码科技公司诉合一信息技术（北京）公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为优酷网通过在视频前面添加“优酷网”黑屏、在视频内容的右上角添加“优酷网”标记的方式，改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品，使其发挥标记视频来源的作用。此外在北京激动影业公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案、北京其欣然影视文化传播公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案等案件中，法院也均作了类似的判决。

然而笔者认为此种判决是歪解了条文含义，也违背了立法初衷，按这种理解，几乎所有类似网站上的作品、表演、录音录像制品都难逃其咎了。事实上很多网站只是采用了自动标识技术，并非人为添加，不具有主观故意，因此把这种软件自动操作视为对用户上传内容的编排、改变是不合理的。

（2）排行榜等推介行为是否可作为“明知、应知”的判断标准？

大家在浏览ISP提供的网站时往往会发现主页上有精心设计的音乐、电影、资料信息等的“排行榜”、链接、强力推荐等，对于此种行为又该如何认定？

在“步升诉飞行网”一案中，法院判决被告败诉，因其主动提供流行歌曲归类的榜单，而非仅提供带有音乐搜索功能的P2P软件，这就意味着被告在人为编排榜单时，不可能意识不到存在侵权的可能性。从此案的判决中，我们可以看出在实践中，“排行榜”等推介行为并非必然导致侵权，只是可能性增加，此时网站应尽更高的注意义务。当然，如果排行榜、链接等是因点击率上升自动编排生成则不存在上述问题。

三、司法实践——合理注意义务在诉讼中的诠释

（一）诉讼中的有效运用——胜诉案例

在2010年3月5日和3月12日的两场有关视频侵权的案件中，结果都以被告土豆网的胜诉结束了这两起互联网领域的知识产权纠纷。

北京天中映画文化艺术有限公司诉土豆网一案的一审判决中法院认为土豆网并未侵犯涉案作品的信息网络传播权。判决书所依据的法律条款，正是《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中的第22条“避风港”原则。同时，法院认为“不能仅以被告网站出现了侵权作品而推定被告具有主观过错”，“原告并未事先通知，且被告收到诉状后及时删除了涉嫌侵权视频，已经尽到了其作为网络服务提供商所应尽的合理的著作权注意义务”。

2010年4月，在激动网诉土豆网一案中，原告激动网败诉。同样是依据避风港原则。

2009年3月24日，北京慈文影视制作有限公司与我乐网（56网）关于侵犯电视剧《家》信息网络传播权纠纷一案落下帷幕。北京市第二法院判定认为，慈文影视拥有《家》的著作权，我乐网属于提供信息存储空间的网络服务提供者，依据避风港原则不需承担侵权责任。

虽然土豆网和56网在都赢得了上诉案例的最终胜利，而且法院判决二者胜诉的法律依据均包括法院认定这两家网站属于正常的网络服务提供商，具备相关法律法规规定的资格，其提供网络信息存储空间的行为合法有效，不应对用户的相关上传行为承担法律上的赔偿责任。

然而，值得注意的是，不同于我乐网的胜诉，影响土豆网胜诉的重要原因之一就在于，司法机关认为土豆网尽到了合理的注意义务。由此，我国避风港原则“合理注意义务”在此案中有所诠释。

（二）避风港原则不是避风港——失效情形

去年影响较为广泛的网络侵权事件当属“知名作家联名声讨百度文库”一案，在此次事件中，50位知名作家声讨百度及其所创建的百度文库损害和侵犯了作家的知识产权。百度文库是百度公司建立和运营的供用户在线分享文档的开放式平台，可以在线阅读和下载或上传资料，在这诸多文档中，很多并未取得版权使用许可。

案件之后，记者采访了国家版权局的有关负责人，最终获取到的理由是，百度的做法实际上是违背了“避风港原则”。百度文库对于搜索和链接的结果，进行了一定的编辑、选择等再处理，而互联网网站一旦采用了这些再加工行为，就不符合法律上规定的“避风港原则”的范围内。除百度文库之外，百度旗下的其他子网站，例如百度MP3、百度百科，也经常被提起侵权诉讼，被人普通诟病。在这些案件中，原告则认为，制定这种经营模式时，明知其存在很大的侵权风险，还要继续采用，即是法律意义上的“明知故犯”。由此看来，避风港原则不是避风港，若此案进入诉讼程序，百度难免面临败诉风险。

四、适用困境——关于合理注意义务立法的不周延

（一）合理注意义务对象的单一性造成主体保护的不均衡

避风港原则合理注意义务的对象仅是针对著作权人、表演者、录音录像制作者，并未涉及信息上传者，即网络用户。

《条例》第22条第五款规定，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。这里着重强调的是“权利人认为”，而忽略了若上传者所上传的作品属于合理使用或其它不侵犯著作权的情况下，被权利人要求删除，实际上侵犯了上传者的合法权利，如合理使用权、发表权、言论自由权等。

在这种情况下，ISP单一遵循“通知+删除”规则，并不对上传资讯属于合法上传进行审查，而仅在第16条中规定由服务对象自证其不构成侵权，易导致著作权人对“通知”权利的滥用，而造成主题保护的不均衡性。

（二）合理注意义务的程度不明确影响删除义务的履行

一般情况下，网络服务商在接到删除通知后，一般只需删除或者屏蔽权利人列明的网络地址上的侵权内容，而对于其是否有需要找出所有涉及侵权的内容并删除，现行的法律法规中规定的并不是很明确。换句话说，此时ISP是否对其他有关侵权内容尽合理注意义务并未做明确规定，因此其删除义务也仅限于通知上所列的侵权内容。

条款中规定权利人在通知ISP删除侵权作品时要提供材料证明该作品确实侵权，但是在实践中作者若要证明其对某作品享有版权并不容易，维权途径狭窄，成本较高，这就导致很多权利人选择无奈的沉默，这种情形也变相减轻了网络服务提供商的删除工作。

（三）合理注意义务的标准不明确易导致滥用避风港原则

“避风港原则”本意是寻求作品传播和版权保护间的平衡，建立一个利益调节器，但在具体的司法实践中，司法机关对于如何适用“避风港原则”的理解不同，加之该原则本身的条文又过于简单，实际中往往容易出现结果不同的判决。条文上的不周延性、体系上的欠缺和受传统版权保护思维的制约，导致避风港原则被众多网络服务提供商滥用，成为承担侵权责任的挡箭牌。

（四）中美比较——DM CA vs《信息网络传播权保护条例》

早在1998年美国首次以法律形式（DMCA第52条）明确规定了“避风港原则”，以解决实务中出现的网络侵权诉讼中对网络服务提供者的责任认定问题，即列举了网络服务提供商免责的具体条件，对ISP的注意义务采取了“合理人”标准，然而，立法者并未对“免责”的逻辑作正面解释。事实上，该条款列举了免责条件，但对所免责任是否侵权这一问题不置可否，充分体现实用主义的立法思路。

相比之下，我国的《信息网络传播权保护条例》虽借鉴DMCA，却未能和中国现状相融合、适应，这种照搬和粗线条的规定使得实践中“避风港”原则的适用违背了立法初衷，导致避风港原则成了挡箭牌，很多网站存在蓄意怂恿、鼓励用户上传作品，其坐收渔翁之利的嫌疑。

总之，中美法律体系不同，网络环境成熟度不同，商业发展阶段使得商业信誉度也存在差异，版权业的生存状况也不可同日而语，因此，避风港原则若要在中国本土扎根还需一个中国化的过程，以适应盗版猖獗的现状。

五、法律完善——立法细化、司法统一、技术和机制改革

1、对于ISP合理注意义务的判断标准此类关键问题应进一步明晰，“明知、应知”、“显而易见”等应做进一步解释，而不能仅依靠法官的经验做出裁量。目前条款中的规定过于简单，难以适应复杂的实务，对于同种侵权案件有时会出现截然不同的裁判。

2、在程序上应该更具体化、规范化，避免司法不统一带来争议。对于ISP是否尽到合理注意义务、权利人是否通知删除未被理睬、通知书面形式、各项程序的法定时间等《条例》中做了规定，但过于简单，难以适应实践中复杂的情形，这种情况下只能依靠才能方便举证、裁判，更公正的处理纠纷。很多被侵权的著作权人并不先向网络服务提供商发送通知，而是直接提起诉讼，易造成诉讼资源浪费。

3、对于积极安装视频、资讯过滤软件，并且该软件能够有效审查出侵权作品的网站，可酌情减轻其合理注意义务。例如土豆网、华谊兄弟等网站开发的一种著作权保护软件，对象是一些著作品较多的著作权单位，主要是向其开放端口以便著作单位登录可以登录到系统内，搜索出侵犯其著作权的内容并删除。这种方法极大减轻了ISP的注意义务和因删除延迟带来的责任风险。

4、版权人和网络服务提供商应该寻求新的、多样的版权合作方式，由以权利人为中心的版权保护模式转变为利益共享模式。仅仅靠ISP、权利人发现并删除的方式无法与中国铺天盖地的盗版困境相抗衡。因此，网络运营商寻找了新的互联网上的版权合作模式，比如版权购买、签约作者、充当分销平台、付费分成、广告流量分成、非商业性质的知识共享协议等，这些方式适用于大范围、迅捷的网络传播，减轻了ISP的注意义务，提高了打击侵权的效率。

结语

我国版权业生存状况堪忧，盗版猖獗，单纯依靠ISP的合理注意义务和权利人发现并通知移除的方式显然捉襟见肘，而合理注意义务的标准也是一个亟需明细的问题，过高会加重ISP的负担，过低又易造成恶意、纵容侵权、危害版权人利益。因此，在我国版权业由纸质时代向网络时代转型的关键时期，法律环境的变革尤为重要。要改变原有立法理念，由立法控制转换为共享模式，将网络服务提供商与著作权利人摆在合作共赢而非对立的位置上，明晰条款规定，统一司法，变革机制，以期开辟出新出路。当然，任何改变都不是一蹴而就，要到达一个行业诚信度高，网路运营和监管健全完善的法制环境，还需要多方努力，积极配合，才能有所成效。

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[6]胡开忠.“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用[R]，中南财经政法大学法学院“南湖杰出青年法学学者”资助项目的成果.

[7]史学清，汪涌.避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条[J].学术论坛.

Identification of Reasonable Duty of Care in Haven Principle

Wang Sheng Sheng
(Zhongnan University of Econom ics and Law,Wuhan 430000)

The internet era has changed people’s lifestyle and communicative ways,including text,video works and other works.It has also led the paper piracy into internet piracy.Thus,the system to protect the right to network dissem ination needs to be improved.America’s“safe harbor”principle is referenced for our country in order to balance the interests between internet service providers and human rights.However,that the sites use“safe harbor”principle in favor of many cases shows that China is a little rough on this legislation.In this article,identification and improvement of network service provider's reasonable duty of care are analyzed.

haven principle;reasonable duty of care;standards defining;mechanism improvement

D923.41

A

1674-6198（2015）03-0012-04

2015-04-12

本文是中南财经政法大学“研究生创新教育课题——避风港原则中合理注意义务的认定（项目编号：2014S9110）”的阶段性研究成果。

王盛(1990-)，山西临汾人，中南财经政法大学13级法律硕士。