萨维尼历史法学的罗马法情结

何自荣，强星星

(1.兰州理工大学 法学院，甘肃 兰州730050;2.安徽大学 法学院，合肥230601)

历史法学创立于19 世纪初的德国，是西方19世纪最具影响力的法学流派，其领军人物是曾经提出著名的法律民族说的萨维尼。法律民族说既否定法律可以依赖其本身具有的正义和理性自发实现的自然法观点，也反对法律的实现需借助主权者的强制力的实证法观点。在《论立法与法学的当代使命》中萨维尼指出:“在人类信史展开的最为古老的时代，法律已然秉有自身的特性，如同其语言、行为方式和基本的社会组织的特征一样，为一个民族所特有”［1］，“萨维尼领导和倡导的历史法学派强烈主张德国法律应不假求外国，可在本国民族精神中得之”［2］。作为一个极力主张“民族精神”具有强烈德意志民族倾向的学者，最该关注的应该是其自身所属的日耳曼民族的传统法律，但萨维尼却几乎将全部精力致力于古罗马法这一严格意义上的外族法律的研究和借鉴上，并主张罗马法才最能体现德意志“民族精神”，作为具有世界影响力的一代法学大师，其历史法思想体系竟然有前后不一致之嫌，其历史法理论的前提和由此得出的结论之间的逻辑矛盾是显而易见的，其中的内在缘由何在，以萨维尼为代表的历史法学是如何解决其理论的逻辑缺陷并自圆其说自己的理论体系的，本文试图在还原历史中探求其中的理论谜团。

1 历史法学内部的学派分化

历史法学普遍认为所有的法律都是历史上生长的，都把注意力放在了历史发展过程中的法律上，也都注重对法律的历史渊源的发掘和阐述，在强调“法是民族精神体现”这一根本观点的基础上，在哪种法最能“体现德意志民族特点和独有的民族精神，哪种法最为优越的观点上的分歧引起了历史法学派内部的分化，形成了罗马法学派和日耳曼法学派，前者强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源，而后者认为日耳曼习惯法(德意志法)才是最能体现德意志民族精神的日耳曼法学流派”［3］1023。

1.1 罗马法学派

萨维尼虽然也承认日耳曼法在德国法律史发展过程中的作用，反复强调对其进行细致的研究，并且也对日耳曼法的研究给予了关键性推动和支持，但是萨维尼及其追随者旗帜鲜明地认为罗马法最能体现德意志民族精神，他本人毕生专注于古典罗马法的系统研究并取得了骄人的学术成就，并且选择罗马法作为未来德国法律的参考，成为坚定彻底的罗马法学派。

1.1.1 《国法大全》是罗马法学派主要的研究对象

《国法大全》是东罗马皇帝查士丁尼(公元527－565 年)统治时期，针对也已存续了几个世纪的纷杂混乱的古罗马法律制度，查士丁尼皇帝下令特里伯尼作为编纂大臣，对这些法律规则进行收录、取舍和整理，将值得保留的材料按某种系统的形式加以编纂，最终形成了由《法学阶梯》、《法学汇编》、《查士丁尼法典》和《查士丁尼新律》四大部分构成的系统古罗马法律体系汇编，即《查士丁尼国法大全》简称《国法大全》。《国法大全》颁布后，查士丁尼不仅禁止对编纂的法典进行任何评注或参阅其它法学家著作，而且禁止未被《国法大全》收录的一切先前法律的适用，在一定程度上维护了《国法大全》的权威性，后来伴随着西罗马帝国的灭亡，作为罗马帝国时期法律汇编的《国法大全》也束之高阁。到欧洲中世纪文艺复兴时期，欧洲人重新控制地中海，法学家们又开始重新研究古罗马法，这就是罗马法的复兴。随着对罗马法经典原著研究的不断深入，在意大利的波伦亚大学产生了注释法学派和评论法学派。注释法学派主要是对《国法大全》的内容进行说明、解释和阐述，并对原经典进行文献学的批判和文法上及逻辑上的说明，而评论法学派则是利用推理方法对《国法大全》进行概括和抽象，得出法律的一般性常理原则和规范结构。注释法学派和评论法学派的研究者们撰写了大量的著作，特别是注释法学派对罗马法的大量注释性文献具有极高的权威和价值，成为后来许多法学家包括罗马法学派研究和讨论的重要资料。

欧洲所有民族在中世纪都无一例外地受到了罗马法律的深刻影响，与英国和法国相比德国虽然接触罗马法的时间较晚，但是德意志民族对罗马法如此大规模的继受是其它民族所未曾经历的，它不仅广泛继受，而且加速了罗马法律思想。在德意志以萨维尼为代表的罗马法学派和其他法学家们，把《国法大全》和波伦亚大学学者们的著作作为正式的法律渊源继承下来并加以系统研究和借鉴。

1.1.2 罗马法学派内部的进一步分流

“罗马法学派早期代表人物有胡果、萨维尼和普赫塔，后期的代表人物包括温德海德和耶林等人。罗马法学派强调法学家应该是对德国历史上曾出现过的罗马法进行深入细致的研究，甄别出那些顺应时代，仍具有很强生命力的部分予以借鉴和保留，对过时的部分彻底抛弃。萨维尼和胡果都曾试图在研究罗马法的基础上构建一个概念清晰、体系完整的民法学科体系，正是在他们的努力下，罗马法学派开始向概念法学发展”［3］1056，19 世纪后期，罗马法学派内部又进一步分化为潘德克顿法学和功利主义(目的)法学两大派别。

首先，潘德克顿法学派是“以温德海德等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展更加充分和系统化，从而形成了德国潘德克顿法学”［4］42。温德海德在其著作《潘德克顿教科书》中对《学说汇纂》的文献进行了非常完善地概括、整理和阐述，同时注重构建法律的理论体系结构，尤其是他确立的五编制民法学体系，成为了1900 年《德国民法典》的直接体例渊源。其次，功利主义(目的)法学派是以耶林为首的德国法学家，在19 世纪下半叶针对概念法学的盛行扯起的批判大旗，在意识到概念法学只注重概念，脱离社会现实的利益需求和社会法的目的等诸多不足后，耶林在其著作《罗马法的精神》、《为权利而斗争》和《法的目的》中对“潘德克顿法学”进行了批判，提出“对法不应当仅仅作历史的和概念的研究，还必须从法的目的、技术和文化等角度来研究”［5］，对后来社会法学的勃兴产生了重大的推动和影响。

1.2 日耳曼法学派

日耳曼法学派是历史法学派的另一个主要分支，该学派的创始人是艾希霍恩，它“致力于正宗德国本民族法即日耳曼习惯法史料的收集、整理和研究。艾希霍恩以后来的研究者和代表人物还有米特麦尔、阿尔普莱希、格林和祈克等。日耳曼法学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现，也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的和体系的手段来研究历史上的法律，但日耳曼法学派主张发掘德国私法自身发展的历史”［4］44，并对其进行深入细致的研究和整理。

日耳曼法学派的代表人物是祈克，其理论主要集中在《德意志团体法论》(全4 卷)和《德意志私法论》(全3 卷)等著作中，内容非常广泛。日耳曼法学派为近代提供了社会团体理念，促进了近代商法学和有价证券法学的发达，在对日耳曼法的总结、整理和定型化方面作出了巨大贡献，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面取得了丰硕的成果，其中关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表着历史法学派的基本立场”［6］。

2 萨维尼历史法学选择罗马法的原因

以萨维尼为代表的历史法学用历史的方法探究法律，以“法是民族精神的体现”为其理论的核心，在什么法最能体现德意志民族精神和最具有研究意义这一问题上，毅然抛弃严格意义上的德意志本民族的法律——日耳曼法，选择了作为广义欧洲文化遗产的罗马法。“萨维尼的著作从来不引用日耳曼人的历史文献和地方习惯，并且萨维尼研究罗马法不是对中世纪注释法学派和评论法学派加工后的罗马法资料和素材，也不是经过实践改造过的罗马法，而是历史原版的《国法大全》”［7］12，是原汁原味的罗马法。萨维尼如此偏爱并最终选择罗马法，甚至为此不惜损害自身理论的逻辑一致性，主要原因有以下几个方面:

2.1 萨维尼本人对法现象开放性的认识

萨维尼一生致力于对罗马法以及罗马法在近代欧洲的继受研究，他认为一部民族的法律只能首先是经过学者深入理论研究后的法律，必须从非民族决定的根源出发对罗马法进行继受和再整理。萨维尼认为:“法的民族因素在其封闭性中是不完善的和有局限的，其必须通过承认无所不在的和完全一致的人类的道德尊严和自由加以填补和续写”［8］，萨维尼认为在私法领域，整个世界都存在一些共同规则，这些规则在调整私法关系方面不分时空而且具有一致性，完全可以相互共通使用。萨维尼倾注了毕生精力从事罗马法史的研究，其成果的代表著作是1815 年－1831 年间出版的《中世纪罗马法史》和1840 年－1849 年间出版的八卷巨著《当代罗马法体系》。以萨维尼为代表的罗马法学派通过对罗马法的研究和借鉴为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了理论基础。

2.2 罗马法本身具有很高的研究借鉴价值

以萨维尼为代表的罗马法学派之所以如此偏爱古典罗马法，其主要原因是罗马法本身具有较高的水准，古代罗马人所创造的法律制度和形式当属于一种较高和较纯的思想概念，并且具有永恒的效力，罗马法对于法学具有返璞归真的最高价值。

首先，罗马法虽然是建立在奴隶制简单商品生产基础之上的，但就其法律体系本身来说，是相当完备的。“它对简单商品生产的一切重要关系如买卖和借贷等契约以及财产关系提供了非常详细和精确的法律规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的改变”［9］;其次，“罗马法的内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更为详尽，它所确定的概念和原则措辞确切、严格和简明，结论清晰”［10］，特别是“自由民私法形式上平等”、“契约当事人合意”和“财产无限制私有”等原则，几乎成了民事法律颠扑不破的固有准则;再次，罗马法中体现的理性原则和衡平观念，也特别适应于当时德国资本主义快速发展的需要。

所以，萨维尼给予罗马法极高的评价，认为罗马法是唯一一部由一个伟大的民族在近一千多年进程中连续不断加以发展、完善和改进的法律，几乎完美无缺的立法体系和高超的立法技术特别值得研究和借鉴。台湾学者陈爱娥说过萨维尼之所以关心罗马法，并不是因为它的实用性，而在于它的古典式的清晰、庄严和优美。

2.3 日耳曼习惯法属于层次较低的法律形式

日耳曼法是欧洲早期封建制时期在日耳曼各王国中所适用法律的总称。日耳曼法起源于日耳曼人口耳相传的部落习俗和习惯，进入王国时期后，各日耳曼王国纷纷在习惯法的基础上编纂了成文法典，史称“蛮族法典”，与罗马法相比日耳曼法的缺点也是显而易见的。

首先，日耳曼法典体系凌乱，不存在法律的分门别类和公法和私法的区别，只是调整具体生活关系的习惯法的记载和汇编，由于没有系统的逻辑推理和抽象概括而缺乏结构上的体系性和内容上的抽象性;其次，日耳曼法特别注重法律的形式和礼仪，并且以团体为本位，主要涉及商事领域，其主要目的在于维护家庭亲属关系的稳定，以维护氏族部落整体的安宁，没有个人的意志自由，不符合民事法律个人本位的基本理念，同时以商事法律为重点的日耳曼法，对于研究民法的萨维尼肯定是不感兴趣的;最后，贯彻带有原始社会习俗色彩的属人主义原则，全面承认各部落都可以使用各自独有的法律，这不利于法律在一个国家的统一实施，因此罗马法更符合萨维尼的个人喜好，所以在萨氏看来，日耳曼法无论在形式还是在内容上都无法与古典罗马法相提并论，日耳曼习惯法作为参差不齐的蛮族法律，没有太多的借鉴价值。

2.4 罗马法被视为是整个欧洲具有文化意义的法律遗产

萨维尼研究罗马法和维护罗马法，是基于其对欧洲文化传统的责任感。他认为罗马法反映了欧洲文化的基本秩序，是整个欧洲文化世界的法制。萨维尼认为民族并不是政治和社会中实际存在的团体，而是通过共同的教育形成的文化社群”［7］15，是一种文化传统。事实上在18 世纪末期，罗马法在整个欧洲社会生活中已经占有举足轻重的地位，可以说罗马帝国的法律文化和传统，罗马法的思想精髓和制度精华已经被德意志民族全面继受。公元6 世纪古罗马查士丁尼皇帝统治时期所编撰的罗马法是大陆法系最古老的组成部分，19 世纪中叶以萨维尼为代表的德国法学家以古罗马时期的《国法大全》作为其历史法思想的直接文化渊源，通过对《国法大全》深入细致的系统研究，为后来《德国民法典》的制定提供了科学的理论依据和直接的参考蓝本，也正因为如此，西方学者普遍认为，罗马法是古代罗马社会传给后世最著名的有形的精神文化遗产，可以和《圣经》相提并论。在欧洲文明史上，罗马法的地位是无可替代的，从最初只是一种狭小和简陋的农村共同体的法律，发展成为一种强大的帝国法律，而这个帝国统治着几乎为当时的人们所知道的整个文明世界，“罗马法既是西方古代社会最发达的法律体系，也构成了近现代西方法和法学的历史和文化基础”［11］。

综上所述，罗马法并非真正意义上的德意志本民族的法律，萨维尼历史法学的理论研究并没有反映德意志民族的现实情况，这与它的严格意义上的民族精神不太一致，一个本该关注日耳曼民族法律的德国法学家却几乎将全部精力放在了罗马法的研究上，主要原因一方面在于法学家们普遍认为古罗马法具有高质量的知识水平，优越于日耳曼“入侵者”统治下所适用的粗俗的习惯法汇编，《国法大全》相比于纯粹的日耳曼习惯法更具有先进性和优越性;另一方面西方历史上的神圣罗马帝国曾经是德意志民族历史中的一个文化片段，在文化意义上罗马法也可以说是历史上德意志法律的文化渊源，也正因为如此，萨维尼一方面强调法是民族精神的体现，法应该体现民族精神;另一方面他并不研究作为真正德意志民族法的日耳曼习惯法，而是把研究重点放在了对古罗马法的研究和借鉴上，萨维尼潜心研究罗马法事实上也说明了其研究范围已不再局限于狭隘的德意志民族，而是已经跨越了时空的范围，将自己的视野放在了整个欧洲以致世界范围内。一代法学大师以其国际视野建立了历史法学理论体系，创立了历史法学。从19 世纪中叶起，历史法学的研究主导德国法学舞台近一个世纪，掌控德意志民族法律心灵几乎百年，对西方其它许多国家的法律进程和法学研究产生了积极的影响。以萨维尼为代表的历史法学对罗马法深入细致研究后的理论成果，以及作为理论成果和借鉴后的实践结晶的1900年《德国民法典》共同成为德意志民族对于世界法律文化和法律历史影响力的巅峰之作，也成为德意志民族对世界法学的开创性贡献。

3 结语

萨维尼开创的历史法学伴随着德意志民族的复兴盛行于19 世纪，开启了对法本质认识的全新视角，提出法是民族精神的体现，强调对法现象的历史性研究，以此为理论起点，合理的逻辑结论便是德国历史上的日耳曼法就是德意志民族精神的体现，对法的历史性研究的对象自然而然应该是日耳曼法，但在罗马法和日耳曼法哪种法更能体现德意志民族精神，以哪种法律作为历史性研究和借鉴对象的问题上，以萨维尼为代表的历史法学派从其理论的实用性和个人偏好出发，抛弃自己认为品质比较低劣的日耳曼法，毅然选择品质更高、更具有参考和研究价值的罗马法，认为罗马法才是德意志民族精神的体现，并倾全力和毕生精力于罗马法的研究和借鉴上，成就了历史法学中一个最重要的分支—罗马法学派，最终以罗马私法理论为基础，以罗马法为蓝本创立了现代民法基本理论体系，同时也为后来《德国民法典》的制定做了扎实而严密的理论准备。《德国民法典》以其严密的逻辑性和高深的理论性而成为继《法国民法典》之后最具影响力的世界性法典，成为现代大陆法系国家制定民法典的最好蓝本。

萨维尼选择罗马法并不是其历史法学理论体系最合理的逻辑抉择，恰恰相反，其理论的合理逻辑结论应该是日耳曼法才是德国“民族精神”的体现，因为历史上最终打败并最终灭亡罗马帝国的日耳曼人和罗马人并不相同，萨维尼选择罗马法是一代法学大师多方面理性选择的最终结果，萨维尼作出这种选择的关键因素中固然有罗马法的优点和长处以及日耳曼法本身的缺点和不足，但萨维尼本人对罗马法的特殊偏爱情结也使得他的历史法理论体系与结论之间的矛盾显而易见，为了修补其理论前提与结论之间的逻辑断层并自圆其说，萨维尼将罗马法视为欧洲文化意义上的法律遗产，这样从广义的文化意义上来说，罗马法也就成为了日耳曼民族先前历史上曾经出现过的，并与德意志民族有着历史联系的法律，也就自然成为德意志民族精神的体现。

［1］ 张国富，杨华夏.论萨维尼法律移植思想——基于《论立法与法学的当代使命》的考察［J］.河南师范大学学报(哲社版)，2012(5):33.

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［7］ 宋宗宇.历史法学派评述［J］.甘肃社会科学，2005(6).

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