法治视野中的“社会新政”

黄 金 荣

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

·法治文明与法律发展·

法治视野中的“社会新政”

黄 金 荣

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

十八届三中全会开启的以社会组织管理体制改革为核心的“社会新政”对于进一步提升中国的法治水平具有重要意义。中国具有不同法律地位的社会组织面临两种不同性质的“合法性”困境，但都需要通过放松管制来提高其自治和活动能力。中央提出降低登记门槛和政社分开的改革思路为激发社会组织活力创造了条件，但政法类宗教类社会组织仍须受双重管理体制的束缚。为了确保以地方试点模式推行的社会组织管理体制改革的合法性，有必要加快有关社会组织立法的制定或修改。

社会组织；“社会新政”；合法性；法治

社会组织也常被称为“民间组织”或者“非政府组织”，在我国主要是指不以营利为目的，具有一定的自治性、志愿性、公益性或互益性并且不属于政府机关的组织[1]。自十八大以来，社会组织的作用和功能得到前所未有的重视。十八届三中全会对于社会组织管理体制的改革提出了新的规划设计，一个旨在释放社会组织在推进国家治理现代化中作用的“社会新政”*“社会新政”的提法，参见王名、蓝煜新《社会新政：从管理到治理》，载《前线》2014年第6期，52-54页。正在逐渐成形；十八届四中全会对于社会组织在法治社会建设中的作用又给予了前所未有的肯定。不过，由于政府对于社会组织对社会稳定可能带来的挑战仍然存在较大的疑虑，目前正在推进的社会组织体制改革究竟能走多远还有待进一步观察。本文试图以依法治国为背景，观察社会组织对于法治建设可能发挥的积极作用，探讨社会组织存在的两种合法性困境，并进一步分析目前社会组织管理体制改革的范围、局限及其未来可能的改革前景。

一、社会组织发展与法治社会的形成

法治的核心是限制国家权力，但限制国家权力的方法并不仅仅在于“把权力关进制度的笼子里”，还在于减少不必要的国家权力的数量并且让权力受到日益增长的社会力量的监督。传统的计划经济体制之所以天然不适于建设法治，原因就在于政府权力统管社会的几乎一切方面，社会自主力量微不足道，从而不仅使社会对无所不在的权力无法进行有效监督，而且也无力进行监督。十八届三中全会提出的国家治理能力现代化理念以及推动的政府机构和职能改革其中的一个重要内容就是通过发展社会组织，逐步提高社会的自治水平，从而实现向具有“小政府，大社会”特点的法治社会的重大转变。

从大的方面说，社会组织的发展可以在两个方面促进法治社会的形成。其一是通过柔性的纵向权力分割机制部分替代政府权力行使社会治理的功能。正是基于此，十八届三中全会的决定提出将“适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”的改革思路。政府通过将某些管理和服务职能交由社会组织来承担，实现简政放权，从而达到尽可能减少政府权力扩张和滥用机会的目的。其二是通过形成组织化、群体化的利益表达和权利保护机制[2]，极大地提高有序参与和制约国家权力的能力。在现代社会，通过原子化的个人参与和制约国家权力经常会遇到很大的困难，这种方式不仅无力，也容易造成无序。通过社会组织的组织化渠道以及专业化方式，不仅能有效汇聚相关利益群体的意志，而且能更加有力、持久地表达这种意志，从而对国家权力产生更大的影响力。在中国目前竞争性民主渠道仍然不畅的条件下，通过社会组织的协商式民主参与和民主监督尤其显得特别重要。从十八届四中全会的决定可以看出，党中央已经认识到“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”的重要性，并且提出要健全立法机关和社会公众沟通机制，充分发挥人民团体、社会组织在立法协商中的作用，建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益等方面的机制和制度化渠道。

从目前中国法治的实践看，各种社会组织尤其是各种公益性的社会组织在参与立法和法律监督等方面已经发挥出越来越大的作用。有越来越多的证据表明，在国家法治事务中，社会组织与政府之间完全可以形成一种良性的互动，共同促进法治水平的提高以及社会良治(good governance)的形成。以2012年开始修订的《环境保护法》为例，在法律的修订过程中，各种环境保护社会组织就发挥了积极作用，并对该法律内容的完善做出了巨大贡献。《环境保护法》从2012年8月公布修改草案到2014年4月最后通过，其间四易其稿，经历四次审议，其中规定环境保护组织可以提起公益诉讼的条款更是几经修改，争论激烈。法律草案从最初没有公益诉讼条款到规定此类条款，从二审稿草案只允许“中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会”这类半官方社会组织提起公益诉讼，到三审稿允许“依法在国务院民政部门登记，专门从事环境保护公益活动连续五年以上且信誉良好的全国性社会组织”提起公益诉讼，到最终将提起公益诉讼的社会组织大大扩展到“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记”且“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”的社会组织，可以说，在每个阶段的修改过程中，各种环境保护组织都发挥了很大的作用。*例如，草案第一稿一出来就几乎遭到环保法专家、社会组织的一致反对(“明争环保法修订 12位环境法专家联名表示失望”，http://finance.qq.com/a/20121112/003345.htm，2015年1月26日登陆)，在草案第二稿将提起公益诉讼的主体仅限于“中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会”这类半官方社会组织后，自然之友等众多环境保护社会组织也公开提出了反对并联名向立法机关表达了自己的意见(“112家组织联名向全国人大递交关于公益诉讼的公开信”，http://www.nu.ngo.cn/xxtd/1031.html，2015年1月26日登陆)。当然，最后立法机关总体上也是从善如流，基本上采纳了包括社会组织在内的社会各界的意见，从而使《环境保护法》成为目前能确保社会组织在环境保护中发挥更大作用的立法之一。此次《环境保护法》的修改过程很好地体现了社会组织参与对于民主立法和科学立法的积极意义。

烟草控制领域社会组织对中国烟草控制立法和执法的深度参与也很好地体现了社会组织对于法治所能发挥的作用。自2005年中国正式加入《烟草控制框架公约》之后，烟草控制社会组织日趋活跃，中国控制吸烟协会、新探健康发展研究中心等著名控烟社会组织对推动中国的控烟立法和执法发挥了有目共睹的作用。这些社会组织积极通过各种方式动员社会、推动政府行动以及监督政府行为。例如，他们在每年两会前都会组织召开由部分两会代表和委员参与的会议，动员、帮助两会代表和委员提出控烟议案；不断通过召开媒体发布会呼吁国家有关部门进行控烟立法和执法，并且揭露各种违法行为；积极为有意进行无烟立法的城市和部门提供咨询和意见；组织公共卫生界、法律界专家联名向有关部门发出控烟呼吁；直接与执法部门进行交涉，要求其执行《烟草控制框架公约》和国内控烟法律的规定。由于这些控烟社会组织无论在社会上还是政府内部都广受肯定，因而近些年来无论是北京、上海、广州、哈尔滨、深圳等城市的公共场所无烟立法，还是刚刚完成的《广告法》修订以及正在进行的国务院《公共场所控制吸烟条例》制定都有他们的深度参与。在控烟执法领域，他们也是成绩斐然。2008年成功地说服上海“世博会”根据《烟草控制框架公约》要求放弃烟草业2亿元赞助[3]，也成功地迫使在山东举办的全运会放弃全部的烟草赞助[4]。

要让社会组织在法治建设中发挥更加有效的作用，像十八届四中全会决定所说的那样“建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益”的“机制和制度化渠道”显得特别重要。在社会组织参与社会公共事务的制度化渠道方面，目前已经有不少法律进行了明确确认。例如，2000年《立法法》第90条确认“社会团体、企业事业组织以及公民”“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”。虽然社会组织参与合法性审查制度的制度化程度仍然有限，但这个条款确实为社会组织参与对违反上位法的法律规范性文件的法律监督打开了一个制度窗口。此后国务院《规章制定程序条例》以及大部分的地方性法规也都规定了类似的条款。社会组织据此提出合法性审查建议的活动也极为踊跃。*有关社会组织对法规合法性审查制度的利用情况可以参见黄金荣《“公益上书”的行动逻辑》，载《法制与社会发展》2010年第4期。社会组织参与较多的另一个制度化领域是政府信息公开。2007通过的《政府信息公开条例》确认“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，向政府机关申请有关政府信息。这个规定使得社会组织可以基于公益的目的全面参与到对有关政府行为的监督中。

对于社会组织参与而言，还有一个现在已经全面制度化的领域就是公益诉讼。2012年修订后的《民事诉讼法》第55条首次在诉讼法上规定“法律规定的机关和有关组织”可以为了公共利益向法院提起公益诉讼，从而为其他法律确认社会组织提起公益诉讼创造可能性。2013修订的《消费者权益保护法》第47条首次具体规定“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”，这使得这些消费者协会在法律上首次获得了直接提起公益诉讼的资格。2014年《环境保护法》加入的公益诉讼条款又使目前符合法律条件的300多环境保护社会组织获得了提出环保公益诉讼的资格。这些法律规定可以说为社会组织直接参与《消费者权益保护法》以及《环境保护法》的实施提供更加强有力的法律保障。

当然，尽管为社会组织参与提供的制度化渠道已经日趋增多，但总体而言仍然数量有限。即便已经存在的制度化参与渠道，也存在法律对社会组织资格控制过严的问题。例如，《消费者权益保护法》允许提起消费者权益公益诉讼的就仅限于半官方的消费者协会。更为重要的是，目前制度对于社会组织的成立和活动仍然限制太多，从而使很多社会组织都存在不同程度的合法性困境问题。

二、两种“合法性”困境与共同放松管制之途

社会组织要在法治社会中有效起到监督政府权力与维护公民权利和社会利益的作用，其自身首先必须具备自治性、非政府性等社会组织应具有的属性，具备专业化的行动能力以及法律上的应有资格。由于历史的惯性和环境限制等方面的原因，中国各种社会组织在自治性、能力建设等方面都存在不同程度的问题。但从法治建设需要的角度出发，两类处于两个极端的社会组织问题最为突出，他们都面临具有不同性质的合法性问题。

处于其中一个极端的社会组织是那些在很大程度上由政府推动成立并且长期依附于政府部门的社会组织。根据政治和法律待遇的不同，这类组织又可以分为两类：一类是在政治和法律上具有特殊身份、全面受到国家财政保障但在身份上又不属于国家机关的社会团体，如工会、共青团、妇联、残联等。这类社会组织一般都具有政治上“人民团体”或“群众团体”身份，在法律上有些属于《社会团体登记管理条例》第3条“由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体”，因而享有免于登记的待遇；在管理和保障方式上，这些社会组织的机关参照《公务员法》进行管理，机关成员享有公务员待遇。另一类是虽然不享有上述社会组织那样的政治和法律地位，但也是在政府推动下成立并享有事业单位待遇，对政府具有较大依附性的社会组织，如中国人权研究会等学术团体，消费者协会、中华环保联合会等维权团体，中国轻工总会等行业团体。与前一类社会组织相比，这类社会组织在独立性上强于第一类社会组织，但因其隶属于行政机关并且其领导也通常由在职或退休官员兼任，因此这类组织不可避免仍然具有较大的“官方色彩”。在国际交流领域，上述两类以社会组织名义进行活动的组织都通常被称为“政府组织之非政府组织”(GONGO),以示与独立的非政府组织(NGO)的区别。

这类政府依附型社会组织在政治和法律上都具有无可置疑的正当性，也具有比较充分的政治、经济等资源，能够得到政府比较充分的信任，因此在各自相关领域都能在一定程度上起到辅助政府甚至监督政府开展工作的作用。不过，具有的优点也可能是其致命的弱点，与政府部门所具有的过于紧密联系，使得其经常被视为政府部门的一部分，缺乏足够独立性的结果导致其既缺乏监督政府的动力，也缺乏充分表达、保护其所关注之领域利益或群体权利的足够动力和压力。在社会分化日益加剧的情况下，与政府关系越具有依附性，社会组织所能发挥独立作用的空间也就越小，其就越容易遭遇社会认同上的合法性危机。例如，由于妇联、残联、工会这几类本应专门为特定群体维权的社会组织由于过于官方化导致其日益不能满足这些群体的维权需要。因此，如果不加以改革，其未来难免会遭遇越来越大的社会认同危机。

与上述的行政依附型社会组织相对的是大量无法根据三个条例即《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》获得登记但却仍以社会组织名义和方式进行运作的草根社会组织。这类不具有合法身份的社会组织数量巨大，有些研究甚至估计中国约有80%的社会组织都因为未获登记而成为“非法民间组织”[5]。除了未获任何法律登记的社会组织外，还有大量通过工商登记但实际上以社会组织方式进行运作的社会组织。出现这种大量未获法律登记或者只能以企业名义进行登记的社会组织的原因是多方面的，但其中一个最为重要的原因就是规范社会组织登记的三个条例对于社会组织登记规定的过于严苛，致使大量社会组织无法满足获得社会组织登记的法律条件。

目前有关社会组织的三个条例对于社会组织成立的最大限制条件是实行双重管理体制——一个社会组织要获得法律身份不仅要通过民政部门登记，而且还需要获得与社会组织性质相关的“业务主管单位”的同意。此外，社会组织在成立后的活动不仅要接受民政部门的管理，而且还必须接受业务主管单位的监督。这种管理体制最大的问题是社会组织是否能够获得法律登记几乎完全依赖于政府部门的主观意志。因为“业务主管单位”是“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织”。*根据《基金会管理条例》第7条，基金会的业务主管单位是“国务院有关部门或者国务院授权的组织”或者“省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织”。因此，其本身就是政府部门或者政府完全控制的机构；而且更为重要的是，条例对“业务主管单位”是否同意当某个社会组织的“业务主管单位”没有任何法律制约，“业务主管单位”既可以自由决定不给某个社会组织当业务主管单位，也可以通过不配合社会组织的年检而让社会组织面临被撤销的命运。这种双重管理体制意味着仅凭“业务主管单位”的意愿就可以直接决定一个民间组织的生死存亡，并且不受任何法律制约。除了“双重管理体制”的限制外，另一个对社会组织比较大的限制是对具有相同或相似业务的社会组织数量进行严格控制。民政部门可以以“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立”为由对相关的社会组织不予登记。这种对“一业一会”的限制使得在某个行政区域内已存在某个“政府组织的非政府组织”的情况下，其他具有类似业务的社会组织就很难再获得登记。

“双重管理体制”以及其他限制措施造成的严重后果不仅在于使得很多社会组织无法成立，而且还使得大量已经事实上成立并运行良好的社会组织长期面临法律上的“合法性”困境，不得不在不确定的状况下进行法外生存。*根据目前民政部的规定，对于那些未进行登记的社会组织，民政部门完全可以进行取缔，尽管事实上很少这么做。对于社会组织法外生存的个案分析，可以参见黄金荣《权利的法律内与法律外实现——对河北天主教会孤儿院“非法”生存状态的透视》，载李培林《国家治理与社会建设》，社会科学文献出版社2013年版。从法律上说，“双重管理体制”实际赋予国家机关任意限制宪法赋予公民之结社自由权的做法本身就存在合宪性问题，《立法法》有关“公民政治权利的剥夺”事项只能制定法律的规定也使仅仅是国务院行政法规的三大社会组织管理条例存在合法性疑问。不仅如此，从这种体制运行的实际效果来说，其在很大程度上也是失败的，因为过度限制的结果不仅没有达到限制社会组织数量的目的，而且还使大量未获登记的社会组织长期游离于法律的监管之外。

由此可见，处于两个极端的两类社会组织都存在不同性质的合法性问题。

要从根本上解决社会组织存在的上述合法性困境，关键在于重新认识社会组织的积极作用，改革社会组织的管理体制，放松对社会组织过于严格的限制，让各种处于不正常状况的社会组织回归正常，从而使其在新的法律秩序下发挥应有的作用。换言之，政府要真正激发处于两个极端的社会组织的活力，关键的措施都在于要放松管制，促使其真正获得依法自治的能力和空间。对于那些政府依附型社会组织而言，放松管制就意味着有必要逐步让其脱离政府统管的体制，解放其潜能，并逐步将其与其他社会组织同等对待；而对于那些游离于法律登记之外的社会组织而言，放松管制主要就是要大大降低法律登记的门槛，从而使其容易获得正常发挥作用所必需的法律人格。当然，要对社会组织放松管制，首先必须对社会组织“双重管理体制”等限制性措施进行根本性的修改，从而使宪法赋予公民的结社自由可以正常地自由行使。

三、“社会新政”的新规与旧法

对于很多社会组织存在的合法性困境问题，中央还是有比较清醒的认识的。中国社会组织管理体制存在的主要问题是，“成立社会组织的门槛过高，社会组织未经登记开展活动较为普遍，一些社会组织行政化倾向明显，现行管理制度不适应社会组织规范发展需要。”[6]为了解决这些问题，十八届三中全会提出了比较明确的改革指导思想和方案：明确提出要“激发社会组织活力”的目标；改革的基本指导思想是“加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用”；提出的两个主要改革方案分别是“限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩”以及“重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立时直接依法申请登记”。这两个具体方案可以说在很大程度上直接针对政府依附型社会组织和那些限于双重管理体制无法获得登记的社会组织。对于前者，改革的方式是主动放松管制，将其推向自治；对于后者，改革的方式是部分放弃双重管理体制，允许那些被迫在法外生存的社会组织可以名正言顺地获得法律登记。对于行业协会和商会改革，还有一项三中全会未给予特别关注但在《国务院机构改革和职能转变方案》中明确提到的改革措施，那就是要“探索一业多会，引入竞争机制”。这实际上就是打破有关社会组织条例实际局限于“一业一会”的限制性做法。由于社会组织管理体制改革曾长期止步不前，这次中央以全会决定的方式完成社会组织管理体制改革的顶层设计，确立通过推动“政社分离”以及社会组织“直接依法申请登记”的方式“激发社会组织活力”的指导方针，这必将会在大大推动社会组织健康发展的同时带来法治水平的提升。从这个意义上说，将十八届三中全会推动的社会组织体制改革称为“社会新政”确实并不过分。

从上述改革方案可以看出，此次改革仍然沿袭了中国政府一直以来对社会组织根据其挑战政府权力的能力与可提供公共物品的种类进行“分类控制”[7]做法，其改革的重点主要局限于那些政府认定对政府权力挑战较小的社会组织的管理体制。因此，此次改革尽管是一次非常重大的改革，但仍然不能说是一次全面彻底的变革。此次着力发展的行业协会和商会本来就是政府一直鼓励发展的社会组织[7]，因为其能够在实行行业管理方面替代政府发挥重要作用。虽然十八届三中全会提出要“加快实施政社分开”，推进社会组织“依法自治”，但明确提出“限期实现”“与行政机关真正脱钩”的却仅局限于“行业协会商会”。对其他类型的社会组织与行政机关的脱钩问题显然并没有明确提上议事日程。

另外，明确将实行直接依法申请登记的也仅限于行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类这些政府认为对政治稳定挑战较小的四个社会组织类型。这就意味着在其他领域，社会组织管理体制很可能仍将保留原来的“双重管理体制”。2013年国务委员马凯在《关于国务院机构改革和职能转变方案的说明》中已经明确，“考虑到政治法律类、宗教类等社会组织以及境外非政府组织在华代表机构的情况比较复杂，成立这些社会组织，在申请登记前仍需要经业务主管单位审查同意”。这就意味着政治法律类、宗教类社会组织和境外非政府组织仍将延续原来严格的管制模式。

当然，从目前中央的有关决定看，改革方案在很多方面也存在一些不太确定的地方。例如，行业协会商会与行政机关的真正脱钩是否意味着所有行业协会都会如此？是否意味着中华全国新闻工作者协会这类实际按照《公务员法》管理的行业协会也要与行政机关实现脱钩？实施政社分开，推进社会组织依法自治是包括妇联、残联、工会、工商联等诸多政府依附型社会组织，还是仅限于那些不按《公务员法》管理的行业协会商会？同样，“探索一业多会，引入竞争机制”是否可能包括妇联、残联、工会、工商联这类按《公务员法》管理的社会组织？是仅限于行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类这四类政府目前重点培育和优先发展的领域还是也可能包括法律类(如律师协会)、宗教类(如伊斯兰教协会)政府仍然维持传统管制方式的领域？对于这些，十八届三中全会决定不明确的问题，目前也没有确定的答案。但从全会确立的“激发社会组织活力”以及实施政社分开的指导思想看，进一步放松管制并非没有可能性。

从目前的改革方案看，总体而言，只能解决、缓解中国社会组织存在的部分“合法性”困境问题，并不能立即全面解决这个困境。现在的改革方案对于妇联、残联、工会、工商联等最具有政府依附性的社会组织基本未予撼动，对于四大重点发展领域之外的社会组织也仍然保留旧的双重管理体制不变。在仍然保留双重管理体制的领域中，如果说对于境外非政府组织以及政治类和宗教类社会组织从严管控还可以理解的话，那么将法律类的社会组织也完全纳入其中还是令人感到遗憾的。法律领域的社会组织除了法律行业协会外，主要是致力于维护公民法律权利、推动法治建设的法律援助组织。在依法治国的背景下，这类社会组织可以在保护弱势群体权利、推动政府依法行政方面发挥很大的作用。例如，《法律援助条例》就确认“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助”。一个不可否认的事实是，法律职业群体因为具有法律专业知识和法律思维，属于比较理性的群体，由法律职业者组成的社会组织的发展应该说非常有利于中国法治的进步和完善。因此，在中央全面推进依法治国以及推动社会组织管理体制改革的背景下，仍然将法律领域的社会组织另眼看待确实有些让人遗憾。

四、地方试点与依法改革

社会组织管理体制改革方案在2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中正式进行了阐述，而有关社会组织体制改革的地方实验实际上却在此之前早就展开了。与其他领域的中国改革一样，从地方试点开始的社会组织体制改革尽管也容易出现“违法改革”的问题，但如果操之得法，这种改革方式不仅可以为最后的中央顶层设计提供经验基础，还可以为将来进一步推进社会组织管理体制改革提供可行的制度模式。

中国最早开展实质性社会组织管理体制改革是从广东省开始的。民政部先是与深圳市政府、继而与广东省政府合作开展社会组织管理体制改革试点。早在2008年，深圳市就在民政部的指导下发布了《关于进一步发展和规范我市社会组织的意见》，并在全国率先对工商类经济组织、社会福利类、公益慈善类三类社会组织实行“无主管登记”。2009年12月，根据民政部与广东省政府达成的协议，广东省民政厅发布了《关于进一步促进公益服务类社会组织发展的若干规定》，其明确提出“具备设立条件的公益服务类社会组织可直接向登记管理机关申请注册登记”。2011年11月，广州市《关于进一步深化社会组织登记改革助推社会组织发展的通知》不仅规定“行业协会、异地商会、公益服务类、社会服务类、经济类、科技类、体育类、文化类社会组织等可以直接向登记管理机关申请登记”，而且还规定“可以在同一行政区域内申请成立业务范围相同或者相似的公益服务类社会团体”，“允许同一行业根据实际需要成立多个行业协会”。随后其他各个省份也开始逐渐跟进，根据民政部部长的介绍，自2011年下半年开始，对工商经济类、公益慈善类、社会福利类、社会服务类的社会组织在全国各地都陆续开始按照民政部门业务主管和登记一体化来进行直接登记[8]。

值得注意的是，所有这些事实上放弃社会组织双重管理体制、允许一业多会的改革都是在《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》这三个有关社会组织的条例未修订的情况下进行的。这就涉及目前普遍开展的放开社会组织直接登记的做法是否与这些条例相冲突的问题。对于目前各地实施的允许“一业多会”的政策，由于对条例中诸如“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”这类规定还有较大解释的余地，因此将其视为具有合法性并没有太大问题。但取消双重管理体制的政策就可能没有那么简单了。尽管取消双重管理体制有助于扩大公民的结社自由，因此在精神上值得嘉许，但由于这种取消具有违背三个条例确立的严格控制社会组织的立法目的的嫌疑，*最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》就认为，“违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围”也属于下位法不符合上位法的情形，因此必须适用上位法。因此在条例修改之前就开始取消社会组织双重管理体制无疑具有违反条例的重大嫌疑。即便中共十八届三中全会就此问题做出决定之后也不能改变这种可能违法的性质。当然，我们也可以争辩说这三个条例确立的社会组织双重管理体制本身也具有违反宪法有关结社自由条款的重大嫌疑，因此违反条例的规定并不意味着这些政策和实践合法性的丧失。*有学者就从这个角度论证了那些没有按照社会组织的三个条例获得登记的大量社会组织并不会因此失去活动的合法性。参见林莉红《民间组织合法性问题的法律学解析——以民间法律援助组织为视角》，载《中国法学》2006年第1期，39-43页。但即便如此，在法律上由专门机构正式确认三个条例确立的双重管理体制违宪之前，我们也不得不推定目前已经普遍开始推行的部分取消双重管理体制的政策具有明显的违法性质。在依法治国的背景下，以放松管制为核心的社会组织管理体制改革固然值得大力欢迎，但不顾现行法律规定进行涉嫌违法的改革却并不值得提倡。因此，让拖延已久的三大条例的修改或者《社会组织法》的制定尽快完成已经成为社会组织管理体制改革的当务之急。

尽管如此，社会组织管理体制改革地方先行的方式对于我们将来进一步推进这个改革仍具有重要的启示意义。十八届三中全会之所以仍然对按照《公务员法》管理的社会组织的改革存而不论，对政治法律类和宗教类的管理体制仍然维持严格管制的模式，原因就在于担心对这类组织骤然放松管制可能会对社会和政治稳定带来不利影响，因而暂时仍然对这类社会组织管理体制不进行改革。但问题是，对政府依附型社会组织进行改革的必要性总是存在的，将政治法律类和宗教类社会组织与其他社会组织平等对待在未来也肯定是一个趋势。从长远看，目前的社会组织体制改革必然还要继续深化下去。要平衡这种改与不改关系的一个比较可行的方式就是继续延续目前社会组织管理体制改革中央推进和地方先行相结合的模式，只不过这种模式的继续不能脱离法治的轨道。为了确保改革的合法性和稳定有序，拟修订或制定的三个社会组织条例或者《社会组织法》在确认十八届三中全会决定改革方案的同时，可以考虑增加允许地方政府根据中央政府的部署进一步放松管制的条款。这样就可以在保证目前改革稳定性的同时为将来通过地方先行的方式进一步深化改革创造可能性。在条件具备的前提下，个别地方政府可以通过允许妇女权益保障组织、残疾人权益保障组织等对妇联、残联等政府依附型社会组织构成竞争的社会组织自由登记，或者就放开法律援助类的社会组织直接登记进行试点，从而为将来的更加全面而彻底的改革创造条件。

结 语

十八届三中全会和四中全会有关社会组织管理体制改革和依法治国的决定无论对于未来社会组织的发展还是中国法治水平的提升都具有重要意义。目前的社会组织体制改革方案在较大程度上可以解决阻碍中国社会组织发展的合法性困境问题。不过这次改革着力解放的重点还是那些政府认为在政治上挑战较小的社会组织类型，因此目前的改革总体而言仍然是局部性的。不仅如此，此次改革地方先行的方式也未能完全摆脱“违法改革”的嫌疑。尽管如此，中央确立的“激发社会组织活力”以及“实施政社分开”的指导思想仍为未来进一步扩展放松管制的社会组织类型留下了希望。同时，中央推进与地方先行的改革模式也为将来深化社会组织管理体制改革提供了可资借鉴的模式。

[1] 王名，贾西津.中国NGO的发展分析[J].中国公共管理论坛，2002，(8)：32.

[2] 马长山.民间组织兴起：转型期法治进程的新兴动力[J].求是学刊,2010,(5).

[3] 上海世博会终止两亿元烟草企业捐款[EB/OL].(2015-01-26).http://news.163.com/09/0722/04/5EQ2TEQ60001124J.html.

[4] 全运会决定退还烟草企业赞助[EB/OL].(2015-01-26).http://news.yzdsb.com.cn/system/2009/10/14/010179149.shtml.

[5] 谢海定.中国民间组织的合法性困境[J].法学研究,2004,(2).

[6] 马凯.关于国务院机构改革和职能转变方案的说明——2013年3月10日在第十二届全国人民代表大会第一次会议上[EB/OL].(2015-03-29).http://www.gov.cn/2013lh/content_2350848.htm.

[7] 康晓光,韩恒.分类控制：当前中国大陆国家与社会关系研究[J].社会学研究,2005,(6).

[8] 李立国: 民政部门对社会组织直接登记工作已开始实施[EB/OL].(2015-03-30).http://news.sina.com.cn/o/2012-05-07/110024378510.shtml.

[责任编辑：朱 磊]

2015-07-20

黄金荣(1974—)，男，副研究员，从事法理学研究。

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