论WTO“疑难案件”的裁判进路:法律原则

彭德雷



论WTO“疑难案件”的裁判进路:法律原则

彭德雷*

*彭德雷，华东理工大学商学院国际商法讲师，法学博士。本文系作者主持的国家社科基金青年项目“世界贸易组织中国涉诉案例的裁判生成与指导制度研究”(项目号14CFX050)、上海市哲社规划青年课题(项目号2013EFX005)的阶段性研究成果，并受中央高校基本科研业务经费项目(项目号WN1322015)资助。本文的写作得到上海交通大学胡加祥教授、宾凯讲师以及澳大利亚拉筹伯大学陈建福教授的指导，本文初稿曾在2014年WTO法年会中讨论并得到对外经济贸易大学石静霞教授、中国政法大学李巍教授和原WTO秘书处官员冯雪薇律师的指点，在此一并致谢。

目次

一、WTO“疑难案件”的形成原因:法律规则的固有缺陷

二、法律原则作为WTO“疑难案件”裁判进路的合理性

三、WTO“疑难案件”中法律原则的具体适用

四、结论

摘要WTO争端越来越体现为一种“法律之争”。然而法律规则的默不作声、WTO规则体系的纷繁复杂和新技术的层出不穷，都给妥善解决WTO争端带来难题，并由此出现“疑难案件”。在法哲学领域，德沃金与哈特围绕“疑难案件”展开了一场著名的论战，德沃金强调法律原则的地位并提出“法律作为一种整体性的解释概念”的经典理论，这与目前WTO争端中强调的整体性解释方法不谋而合，无疑为WTO“疑难案件”的解决打开一扇窗。以“规则”为导向的WTO法律体系不仅包括外显的规则，而且包括内含的原则;在重大“疑难案件”中缺乏法律原则的铺垫和支撑，甚至将导致对法律规则的误读。而WTO中国涉诉案例中法律原则的适用也表明，裁判者对法律原则的适用态度逐渐积极。对于法律原则的研究有助于深入把握WTO法律体系，提高中国法律论证的水平。

关键词WTO疑难案件法律原则德沃金

围绕“疑难案件”( hard case)，法哲学家哈特与德沃金在20世纪60年代展开过一场著名的论战，由此推动了西方法哲学的繁荣，并对中国的法学研究产生深刻影响。哈特认为法律中的语言和规则存在“空缺结构”，立法者不可能预见将来可能出现的所有情况，同时法律规则的适用具有不确定性，疑难案件由此而生。在哈特看来，所有一般性的规则总是拥有一个确定的核心区和一个模糊的半阴影区，所谓的疑难案件正是案件落入规则半阴影区的结果，这构成了界定疑难案件的最重要标准。〔1〕［英］哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第129页。德沃金对哈特的法律“空缺结构”进行了有力批判，但却认同其对疑难案件的界定，认为疑难案件的裁决结果不能轻易地从规则或是先例中获得。〔2〕Ronald Dworkin，“Hard Cases”，88 ( 6) Harvard Law Review 1057 ( 1975).

一般而言，诉讼总会引起三种争论:关于事实的争论、关于法律的争论以及关于政治道德和忠实的双重争论。〔3〕［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。疑难案件则正是蕴藏在法律争论之中。在法律规则的局限方面，阿列克西做了进一步研究，并指出其至少有四个局限: ( 1)法律语言的模糊性; ( 2)规则之间的可能冲突; ( 3)有些案件中，没有任何事先有效的规则用于调整特定的事实; ( 4)在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。〔4〕［德］罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2页。法律规则间的这些冲突正是疑难案件的诱因，而德沃金的贡献在于，他提出法律是一种整体性的概念，“法律原则”可作为“内含的法律”加以适用。德沃金的原则论有效地规避了“法官造法”和由此导致的“法律溯及既往”问题，保证了裁判的合法性和可预期性，这正是WTO争端解决机制所追求的目标。

2015年适逢WTO成立二十周年，其争端解决机制亦有二十年的历史，但司法理论的沉淀却相当有限。与其他争端解决机制相似，WTO中同样存在疑难案件。为此，本文拟在德沃金开辟的道路基础上探讨WTO疑难案件的裁判路径。

一、WTO“疑难案件”的形成原因:法律规则的固有缺陷

(一) WTO法律规则的默不作声

当法典默不作声、含混不清或模棱两可时，法律规则(条文)如何统摄?这是WTO裁判者需要面对的难题。首先，WTO规则的默不作声表现在条文对相关事项未作规定。典型案例如新近“中国诉美国关税法修订案世贸争端案”(“双反案”)中的“双重救济”以及欧盟、日本和韩国诉美国的“归零”措施争议。〔5〕目前直接涉及“双重救济”的案件包括US―Anti－Dumping and Countervailing Duties ( DS379)，US―Countervailing and Anti－Dumping Measures ( Public Law 112－99，DS449)。直接涉及美国“归零”措施的案件编号有DS294，DS322，DS350，DS402。WTO规则未明确上述措施合法性，致使争议不断。对“非市场经济国家”能否采用反倾销和反补贴“双重救济”措施，WTO规则中没有明确禁止，但是这一措施却与美国此前不对“非市场经济国家”实施反补贴的实践相冲突，并且可能导致双重计算的不公平贸易行为。同样，针对“归零”措施，《反倾销协定》没有规定成员方应采用何种方法确定倾销的幅度，对于是否允许行政复审中的简单归零做法，条约未作明确规定。在实践中，美国以每笔交易为单位确定倾销的幅度，即如果一笔交易未发生倾销，则将倾销幅度“归零”，如果发生倾销，则记录其倾销数额，最后将这些数额加总得出该产品总的倾销幅度。“归零”的做法忽略了交易中可能存在倾销幅度“正负抵销”的情形，因而导致涉案产品总的倾销幅度畸高，〔6〕齐飞:《WTO争端解决机构的造法》，载《中国社会科学》2012年第2期。由此引发不公平贸易行为。可见，这种法律规则的默不作声正是导致WTO疑难案件的直接原因，尤其是对于“双重救济”的合法性问题，目前仍未有定论。

其次，尽管WTO规则条文进行了规定，但对规则“模糊的半阴影区”的不同理解，也会引发疑难案件。正如哈特所言“边界地带的不确定性是我们必须要付出的代价”。〔7〕［英］哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第123页。以与中国相关的案件为例，尽管在2009年的“中国原材料案”中，裁判者确认了“铝土、焦炭等九种原材料属于可用竭自然资源”，但是在2012年的“中国稀土案”中，裁判者又面临“加工的( processed)原材料”是否属于“可用竭自然资源”的困惑。该案裁判者坦言:“此前WTO争端确认了清洁空气、海龟和石油等属于可用竭自然资源，但对加工的原材料却从未涉及。”〔8〕Panel Report，China―Rare Earths，para.7.248－7.249.在“银联案”中，中美双方围绕何为《服务贸易协定》( GATS)承诺表中的“金融机构”产生争论。美国认为金融机构不仅包括银行和非银行金融机构，还包括信用卡系统的运营商，〔9〕Panel Report，China―Electronic Payment Services，para.7.553.即希望将银联的清算服务纳入金融服务的范畴，对此中国并不认同。总之，如何对待案件中涉及的规则“模糊的半阴影区”已成为困扰裁判者的难题。

(二) WTO内部法律规则体系层次的定位不明

WTO法律体系极其庞杂，条约之间并非“扁平状”、“垂直状”，而是呈现出“伞状”结构。在新近的“中国原材料案”和“中国稀土案”中，就《入世议定书》第11.3条能否援引GATT第20条例外规则所引发的争论，再次凸显了WTO内部法律体系层次的定位不明问题。中国认为，《入世议定书》第11.3条虽然未规定它与GATT第20条之间的关系，但是这种“文本沉默”并不表明WTO成员已经达成这样一种共识，即中国无权援引GATT第20条。〔10〕Panel Report，China―Rare Earths，para.7.62.对于WTO内部法律的性质界定和层次划分，即便是裁判者内部也开始产生分歧，并出现了“单独裁判意见”。

争端各方及专家组对《加入议定书》的性质存在争论，其深层次原因是对《WTO协定》、GATT与《加入议定书》这三者的关系定位不同。《WTO协定》位于WTO法律体系的“伞状”顶端，它与后两者的关系较为明确。对GATT而言，它是《WTO协定》附件1A(《货物贸易多边协定》)中的条约之一。对《加入议定书》和《工作组报告书》(限342段所列段落)而言，根据前述《加入议定书》第2条规定，它们也属于《WTO协定》的组成部分，某种意义上可看成是《加入议定书》的“附件”。但是，对于GATT(此外还有GATS、TRIPS等)与《加入议定书》的关系，WTO立法上没有明确的文本规定，这是导致各方产生争议以及裁判者在司法适用中采取个案分析、“区分对待”的深层次原因。这种“区分对待”似乎违背了WTO规则体系尤其是争端解决机制所强调的“稳定和可预期”的目标。随着此类案件的日趋增多，如果缺乏必要的原则指引和解释，将会导致司法适用中的混乱局面，使得每一次裁决犹如一场“学术争论”，不利于维护裁决的权威性。

WTO法律规则体系中的另一表述不明之处在于《争端解决规则与程序的谅解》(以下简称“DSU”)对“涵盖协定”的范围界定。有学者提出，如从条文上严格解释，其他成员不能就《加入议定书》依据DSU提起争端，因为《加入议定书》不在DSU第1条所指的“涵盖协定”中。〔11〕DSU第1条规定:“本谅解的规则和程序应适用于本谅解附录1所列各项协定(本谅解称‘涵盖协定’)磋商和争端解决规定所提出的争端”。《加入议定书》第1条规定:“本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO协定》的组成部分”。对此，裁判者似乎也做出了回应，指出《WTO协定》属于“一揽子协议”，《加入议定书》第2条规定其属于《WTO协定》的组成部分。如此曲线解释，为其他成员就《加入议定书》对中国提出起诉提供了法律依据。〔12〕Panel Report，China―Raw Materials，paras.7.64，7.114，7.962.尽管如此，依然有学者提出质疑，指出《贸易政策审议机制》(附件3)同样是作为《WTO协定》的组成部分，但是由于其未列入DSU第1条所指的“涵盖协定”中，因此从文义上解释，涉及贸易政策审议的争议不能提交争端解决。〔13〕Matthew Kennedy，“The Integration of Accession Protocols into the WTO Agreement”，47 ( 1) Journal of World Trade 48 ( 2012).为此，实践中贸易政策审议更多的是扮演“舆论监督”的作用。〔14〕有关贸易政策审议机制的内容，可参见胡加祥、彭德雷:《WTO对中国第四次贸易政策审议的法律考察》，载《国际经贸探索》2012年第12期。尽管存在学理争议，但目前争端解决实践中，其他成员依据《加入议定书》对中国提出的申诉，专家组和上诉机构都予以接受，中国也未提出反对，因此该问题所引发的争议相对缓和。

(三) WTO法律规则难以回应新技术的层出不穷

2007年“中国出版物案”突出地反映了技术变化给贸易争端解决带来的挑战。中美就GATS减让表“视听服务”中“录音制品分销服务”的承诺，是仅适用于“以物理形式存在的录音的分销”，还是也包括“录音制品的电子化分销”(即是否允许外资从事网络音乐服务)产生激烈争议。中国坚持认为专家组应按照缔约时的情况对服务贸易减让表进行解释。在入世谈判时，网络音乐服务在中国还没有成熟;技术发展没有改变这样一个事实，即缔约方都不会同意把一种新的不熟悉的服务写进服务减让承诺表中。对此，美国进行了反驳，认为中方在入世之前，录音制品的电子化分销已经存在;服务贸易是伴随技术发展不断变化的，如果中方的主张被接受，则WTO成员可以在一个已有服务发展出一个新的服务提供方式后援引这个推理，以规避自己的服务贸易减让承诺。最终关于网络音乐的外资准入，专家组裁定中国关于录音制品分销服务的承诺包括电子化分销服务。

与此同时，新近国际贸易的一个明显特征是，以服务贸易为主的“互联网丝绸之路”正在开启。〔15〕有关“互联网丝绸之路”的讨论，可参阅Anupam Chander，The Electronic Silk Road: How the Web Binds the World Together in Commerce，Yale University Press，2013.新一代服务贸易已经插上互联网这双“隐形的翅膀”。在互联网环境下，传统服务业衍化出新的模式，信息的提供者和接受者无需任何签证、通关就可实现信息和服务的跨境流通。互联网金融、互联网医疗和互联网教育的“跨境提供”隐含着潜在的纠纷，可能会与当时中国入世承诺的本意不符。大数据时代的新技术日新月异，超出了WTO规则以及成员加入时的承诺的预料范围。无疑，互联网正在改变传统贸易模式，并将引发贸易中新的疑难案件。

(四) WTO法律规则官方表述与中文的含义不一

和联合国不同，WTO规则的官方用语为英语、法语和西班牙语，裁决报告须通过上述三种语言发布，其中各成员的GATS承诺减让表仅以英语为准。在“出版物案”中，一个重要的法律启示就是，作为官方用语的英语表述与中文的意思并不完全匹配。〔16〕Panel Report，China―Publications and Audiovisual Products，paras.7.1171－7.1176.在该案中，中国GATS承诺表中与“录音制品”对应的英文是“sound recording”。从中文的角度而言，“录音制品”是指“物理载体的录音制品”，即有形产品;但英文的“sound recording”还包括无形产品，即网络音乐。〔17〕Shorter Oxford English Dictionary，6th ed.，Vol.II，Clarendon Press，2007，p.2927.该英文字典中与之相关的含义分别是物理录音、播放和表演的录音( recorded material，a recorded broadcast，performance)。然而中国当时的本意并不包括在网络领域实施市场开放。在该案中，双方还围绕“权益”一词各持己见，中方认为应指“权利与义务”，美方认为应指“份额”。〔18〕在“出版物案”中，我国《音像分销规定》第8.4条规定:“中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51%”。美国将“权益”翻译为股份“equity”，认为存在股份限制，而中国认为正确的翻译应该是“Rights and Interests”。

在诉讼中，中国提交的证据材料、涉案措施必须翻译为英语，这也容易引起争议。如在“银联案”中，中国指出美国所提交的关于中国的违法措施的证据中，某些段落和用词存在错误，这与措施本身的意思不符。为此，专家组建议如果双方不能就所涉及的措施达成一致，则需要考虑推选独立的翻译者以提供专业的翻译。〔19〕Panel Report，China―Electronic Payment Services，paras.1.9－1.12.因此，在之后的第二次专家组会议中，双方同意聘请联合国日内瓦会议服务机构作为独立的翻译者提供翻译。在争端解决中，针对同一项涉嫌的违规措施，经常出现三种英文翻译。另外，一个值得注意的问题是，目前我国已不再使用“五年计划”这一概念，代之以“规划”，但中文表述的调整未适时反映在英语翻译中。目前普遍使用的英语翻译版本仍然为“plan”(计划)，这带有很强的计划经济色彩，对中国在“双反”案件中的抗辩不利。〔20〕李成钢主编:《世贸组织规则博弈》，商务印书馆2011年，第121页。总之，对WTO法律规则、各成员的承诺以及国内措施的中英文理解差异，将直接影响法律规则的适用和措施的合法性裁判。

二、法律原则作为WTO“疑难案件”裁判进路的合理性

(一)法律作为一种整体性的概念

尽管法律规则存在漏洞，但如同德沃金所言，不完整的不是法律本身，而是法律实证主义者心中的法律图像。一直以来，德沃金对哈特论述的众多批判中，最著名的就是:哈特错误地主张法律仅仅是由在适用上“全有或全无”的规则所组成，而忽略了另一种在法律推理和裁判上扮演重要且突出之角色的法律标准——法律原则。〔21〕［英］哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第240页。哈特后来也承认，在其论述中确实对裁判过程以及法律推理，尤其是在法律原则这个主题上，着墨太少。哈特直言不讳地说“如今我同意法律原则在这本书中被轻描淡写是一个缺陷”。〔22〕［英］哈特:《法律的概念》，第240页。法律作为一种整体性的概念，不只包括外显的既定法律，而且也包括内含的法律原则。因此，当法律规则无法决定某种裁判的“疑难案件”中，可以诉诸这些内含的原则来决定如何裁判。〔23〕［英］哈特:《法律的概念》，第254页。显然，在德沃金看来，通过法律整体性解释理论可以找到司法裁判中的“唯一正确答案”。

德沃金的整体性解释理论与目前WTO裁判机构所倡导的整体性( holistic)解释方法不谋而合，两者都强调解释的系统性和完整性。〔24〕有关WTO整体性解释，可参见马忠法:《论条约的整体解释方法——以美日欧诉中国稀土等产品出口措施案为例》，载《当代法学》2014年第4期。裁判者面对WTO中的疑难案件，在对法律规则条文进行解释时，同样可以借助法律原则。如上诉机构在“出版物案”中指出:“必须牢记条约解释是一个整体运作，必须将解释的诸规则与原则作为整体操作中相互联系、互为加强的组成部分加以理解和适用。”〔25〕Panel Report，China―Publications and Audiovisual Products，para.399.See also Appellate Body Report，US―Continued Zeroing，para.268.“中国稀土案”的独立裁判者意见同样强调，在认定第11.3条是否是可援引GATT第20条例外时，应该采取整体性的方式进行解释。〔26〕Panel Report，China―Rare Earths，para.7.132.WTO争端解决中，尽管上诉机构还没有形成有关“整体性方式”的较详细论述，但是这种解释方式对中国WTO争端解决有着积极的意义。〔27〕张乃根:《电子支付案中GATS减让表的条约解释》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第1期。基于法律的整体观和一般司法理论，法律原则作为争端解决法律适用中一种不可缺少的辅助工具，有时甚至是主要的依据，正在被WTO的司法实践所验证。

(二) WTO中法律原则适用的理论准备与实践突破

首先，对WTO中法律原则的适用已有学理论述。法律原则仅仅是一个欺骗性的概念，还是法律体系的核心?对此，WTO领域的旗帜性人物梅因哈德·希尔夫在《权力、规则与原则——谁是WTO/GATT法的发展方向?》中描述了WTO体系由权力导向到规则导向再到原则导向的循序渐进的发展图景。〔28〕Meinhard Hil，f“Power，Rules and Principles–Which Orientation For WTO/GATT Law?”，4( 1) Journal of International Economic Law 111 ( 2001).他进一步列举了WTO的法律原则，这其中包括贸易自由化、非歧视、主权、可持续发展、合作与多边主义、透明度、法治和相称原则。〔29〕Meinhard Hilf，“Power，Rules and Principles–Which Orientation For WTO/GATT Law?”，4( 1) Journal of International Economic Law 117－121 ( 2001).此外，一些学者提到WTO争端解决中的原则还包括禁反言、禁止权利滥用、用尽当地救济等。〔30〕James Cameron＆Kevin R.Gray，“Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body”，50 ( 2) International and Comparative Law Quarterly 248 ( 2001).WTO领域另一位杰出人物彼德斯曼教授，对WTO法基本原则高度重视，其代表作《国际经济法的宪法功能与宪法问题》渗透着自由化、非歧视与比例原则的诉求。可见，西方学者已经开始关注WTO法律原则的适用。

其次，WTO中法律原则适用具备法理依据。DSU第3.2条规定，“WTO争端解决机制……依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定”。解释国际公法的惯例正是体现在将《维也纳条约法》第31条以及《国际法院规约》第38条作为解释的指导原则。而上述两条国际法规则本身就蕴含了“善意”等法律原则的成分。〔31〕如《国际法院规约》第38条规定:“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用……一般法律原则为文明各国所承认者”。

最后，WTO裁判实践正在丰富法律原则的适用。为此，笔者对中国涉诉的所有已决案件中法律原则的适用进行了系统梳理。〔32〕笔者通过检索“principle”一词，梳理了目前中国涉诉案例裁决报告中所有涉及法律原则的内容。这些原则包括三类: ( 1)非歧视原则、〔33〕Panel Report，China―Rare Earths，paras.7.610－7.612.透明度原则、〔34〕Appellate Body Report，US―Countervailing and Anti－Dumping Measures ( Public Law 112－99)，paras.2.85，2.88.See also Appellate? Body Report，US―Underwear，p.21，DSR 1996: I，p.29.程序公正原则、〔35〕Panel Report，China―Rare Earths，para.7.19; Appellate Body Report，US―Countervailing and Anti－Dumping Measures ( Public Law 112－99)，para.2.9.逐步自由化原则，〔36〕Panel Report，China―Electronic Payment Services，para.7.197; Panel Report，China―Publications and Audiovisual Products，para.4.270.( 2)自然资源主权原则、〔37〕Panel Report，China―Raw Materials，para.7.367，7.378，7.381; Panel Report，China―Rare Earths，para.7.5.2.1.2.条约必须遵守原则、〔38〕Appellate Body Report，US―Anti－Dumping and Countervailing Duties ( China，DS379)，para.29.条约有效解释原则、〔39〕Panel Report，US―Countervailing DutyMeasures ( China，DS437)，para.7.41.善意原则和公平原则，〔40〕Panel Report，China―Automobiles ( US)，para.7.209; Appellate Body Report，China―GOES，para.126; Panel Report，China―XRay Equipment，paras.7.26，7.33; Panel Report，China―Rare Earths，para.7.349; Panel Report，EU―Footwear ( China)，para.7230.( 3)疑义从轻原则、〔41〕Panel Report，China―Publications and Audiovisual Products，paras.4.161，7.1165; Panel Report，China―Measures Affecting Imports of Automobile Parts，paras.4.174－176.技术中立原则、〔42〕Panel Report，China―Publications and Audiovisual Products，paras.5.33，4.69，4.476，4.477，4.224，7.1237.明示其一就排除其他、〔43〕Panel Report，China―Raw Materials，para.7.49，Appellate Body Report，US―Anti－Dumping and Countervailing Duties ( China)，para.235; Panel Report，US―Tyres ( China)，para.7.173.特别法优先原则、〔44〕Appellate Body Report，US―Anti－Dumping and Countervailing Duties ( China)，para.315; Panel Report，EU―Footwear( China)，para.7.95.司法经济原则。〔45〕Panel Report，EC―Fasteners ( China)，para.7.306; Appellate Body Report，US―Wool Shirts and Blouses，DSR 1997: I，323 at 340.

法律原则在一些疑难案件中正扮演着重要的角色。其一，裁判者在疑难案件中通过法律原则的适用为自己解围，这突出地表现为司法经济原则的适用。如在“禽肉案”中，美国《2009年综合拨款法》“727条款”共违反了九条WTO规则，但在裁定美国违反了GATT1994第11.1条之后，专家组对中国的其他请求未做出裁定。〔46〕Panel Report，EC―Fasteners ( China)，para.7.306; Appellate Body Report，India―Patents ( US)，para.87.再如，在中国诉美国反补贴立法案( GPX法案)中，针对中方提出的美国关税法修订案违反世贸规则的主张，上诉机构认定由于专家组对于案件事实分析不足，其无法完成关于该关税法修订案是否违反了GATT1994第10.2条的分析。〔47〕Appellate Body Report，US―Countervailing and Anti－Dumping Measures ( Public Law 112－99)，para.5.1.其二，不仅裁判者主动采用法律原则，争端方也积极利用法律原则为自己辩护。在中国诉欧盟紧固件反倾销案件中，欧盟就提出其域内《反倾销规则》第9.5条符合《反倾销协定》的规定，而《反倾销协定》相比起GATT第1.1条属于特别法，因此其并未违反WTO义务。〔48〕Panel Report，US―Tyres ( China)，para.7.95.其三，除WTO法律原则之外，国际公法、一般国内法甚至电子商务中确立的原则事实上也在被适用，如技术中立原则。在一些疑难案件中，裁判者正是通过这些原则来构筑其裁判依据的。

(三)其他国际法争端对法律原则的重视

WTO作为政府间的国际组织，其法律体系具有一定的公法属性，且DSU第3.2条规定应依照解释国际公法的惯例澄清WTO现有规定，这充分表明WTO争端解决与国际公法中其他争端解决的紧密联系。在国际公法领域，为了防止出现无法可依的情况，国际常设法院在创设时就引入了带有自然法成分的“一般法律原则”。1946年，国际法院取代国际常设法院，《国际法院规约》第38条第1款同样将“一般法律原则”列为国际法院法律适用的渊源。此外，《维也纳条约法公约》也将原则置于解决国际争端的重要位置，其开篇序言即指出:“凡关于条约之争端与其他国际争端同，皆应以和平方法且依正义及国际法之原则解决之。”劳特派特还曾列出国际常设法院和国际法院所作的判决和咨询意见中涉及的一般法律原则，其中包括当事者不得自己审判、违反约定就有赔偿的义务以及禁止反言原则等。〔49〕王铁崖:《国际法引论》，法律出版社1995年版，第94、95页。在国际司法中，法律原则得到援引和适用无疑是国际法有效性的一个重要体现。国际法院的著名案例“北海大陆架案”( 1969年)就涉及“等距离”方法与公平原则的对抗。丹麦和荷兰认为，以等距离(中间线)方法划分三国北海大陆架是合理的。德国认为等距离无论作为协议规则还是习惯规则对本案都不能适用，因为这对德国不公平。最终，国际法院认为，划界应通过协议，按照公平原则进行。依据北海的情形，不顾地理环境而单纯根据等距离方法划界，由此引起的表面简化是不公平的。〔50〕International Court of Justice Reports of Judgments，North Sea Continental Shelf ( Federal Republic of Germany/Netherlands)，Judgment of 20 February 1969，http://www.icj－cij.org/docket/files/52/5561.pdf，accessed 2014.12.29.可见，法律原则作为一种重要的法律渊源，得到了国际司法机构的广泛认可，这可为WTO争端解决提供参考。

(四)“疑难案件”中法律原则适用对中国的特殊意义

在WTO争端解决中，中国如果仅仅关注形式上的规则条文，对自身将十分不利。目前国内对WTO原则的研究主要集中在非歧视原则，而大多数教科书及有关WTO的专著对其他基本原则也多是泛泛提及。有的甚至认为WTO争端解决机构适用的法律渊源只限于规则，只有极少数的文献是对WTO某一具体原则的讨论。〔51〕曾华群:《论优惠与差别待遇条款的发展及其法理基础》，载《厦门大学学报》2003年第6期;韩秀丽:《寻找WTO法中的比例原则》，载《现代法学》2005年第4期。中国作为WTO的后加入者，承担着“超WTO义务”，〔52〕Julia Ya Qin，“‘WTO－Plus’Obligations and their Implications for the WTO Legal System: An Appraisal of the China Accession Protocol”，37 ( 3) Journal of World Trade 483－522 ( 2003).如果遵循机械的文本解释主义，对自身将很不利;在某些案件中，如果能够借助法律原则对法律规则的适用进行调整，则可以使权利义务的天平趋于平衡。通过援引对自身有利的法律原则，步步为营，形成“累积效应”，中国可以在一定程度上减少某些规则的不利影响。

“疑义从轻”是另一个对中国具有特殊意义的原则，它可以缓解条约解释对中国的不利现状。关于疑义从轻原则的论述曾出现在“欧盟荷尔蒙案”中，该案上诉机构指出，裁判者“不能轻易地假设主权国家打算给他们自身承担更大的义务”。〔53〕Appellate Body Report，EC―Hormones，para.165，n.154.“中国出版物案”中，在界定分销服务是否包括“网络音乐服务”时，中国提出疑义从轻原则，要求严格解释中国的GATS承诺表，并指出主权国家承担的义务必须以条约为基础。〔54〕Panel Report，China―Publications and Audiovisual Products，paras.4.161，7.1165.但中国最终并未胜诉，因为在20世纪90年代末在线音乐服务就已经存在，并且2000年2月21日，中美两家企业之间签署了一份在中国设立电子分销音乐的合作经营协议。参见李成钢主编:《世贸组织规则博弈》，商务印书馆2011年版，第355页。在“汽车零部件案”中，〔55〕Panel Report，US―Tyres ( China)，paras.4.174－176.中国提出“汽车”( motor vehicles)一词不存在歧义，如果专家组打算重新界定该词的词义，也应该遵循“疑义从轻”的原则，使得中国享有和其他成员一样的实施其关税措施的权利，以阻止一些实体通过在中国国内组装整车的形式规避税负。可见，法律原则的适用正在受到关注，它能更好地保证中国在WTO中的权利义务平衡。

三、WTO“疑难案件”中法律原则的具体适用

与规则相比，WTO的裁判者对于法律原则的适用总是显得有些胆怯，甚至不敢承认自己适用了这些原则。〔56〕Andrew D.Mitchell，Legal Principles in WTO Disputes，Cambridge University Press，2008，p.273.他们可能是担心越过WTO现有规则赋予的权限进而遭受成员的批评。〔57〕Lisa Hemingway，“Book Review: Legal Principles in WTO Disputes ( By Andrew D.Mitchell)”，13 ( 2) Journal of International Economic Law 516－517 ( 2010).但是目前的司法实践正在改变。经由对司法裁判实践的考察，笔者将WTO中法律原则的适用类型细分为三种: WTO内部法律原则、WTO外部之国际公法原则和WTO外部之一般法律原则，在此仅做列举分析。

(一) WTO内部法律原则之适用:程序公正原则

WTO争端解决机制有着严格的程序要求，DSU关于裁判者审理时间和《工作程序》的规定便是很好的体现。〔58〕参见DUS第12条(专家组程序)、第17条(上诉审议程序)以及附录3《工作程序》。“中国稀土案”涉及的一个重要争议便是新证据提交时间的程序性规定。在该案专家组第二次实质会议之后，美国向专家组提供了十份证据材料(含四份专家报告)。〔59〕这十组证据包括美国收集的“商务部关于公布2013年稀土出口企业名单并下达第一批出口配额的通知”( 2012年12月17日)，“稀土开采控制被指形同虚设实际产量年年超标”(载《第一财经日报》2011年4月1日)等，旨在证明中国违反入世承诺。中国对此表示强烈反对，要求专家组驳回原告提供的证据。美国则认为DSU的《工作程序》允许各方针对对方提出的答复进行“抗辩和评论”，上述十份证据都是与对中国的评论一起提出的，因此并不违反《工作程序》的要求。〔60〕根据《工作程序》第7段规定，“任何一方不应在晚于第一次实质性会议前提交所有的实质性证据，除非是基于对另一方所必要的抗辩、问题回复和答复评论”。然而，什么样的证据可以被认为是“抗辩”和“评论”，立法上并未规定，在实践中也难以拿捏。

为此，专家组特别援引了此前的一个裁判观点。在泰国香烟案中，上诉机构认为:“程序公正( Due Process)是WTO争端解决的根本原则，专家组必须保证该原则得到尊重，维护好程序公正原则是保证司法裁判机制合法性和效率的最重要方式之一。”〔61〕Appellate Body Report，Thailand―Cigarettes，para.147.专家组认为，相关新闻信息早在2012年前就都已经刊登，不必等到2013年7月才提供;而且“新证据”的提出将影响案件的审判进度，根据DUS第3.3条的规定，“高效解决纠纷对于保证WTO争端解决机制的有效运作是必要的”，迟于规定时间提出的“新证据”将会给裁判带来不必要的拖延。因此，专家组决定对第二次会议之后原告提供的证据不予采纳。

尽管美国对专家组的上述裁判进行了上诉，认为该证据符合法律规定，但是上诉机构再次强调了程序公正原则，并支持了本案专家组的一审裁决。上诉机构认为专家组的裁判并未违反DSU第11条(专家组职能)和第12.4条(专家组程序)中的规定，美国的上诉请求未获支持。〔62〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.526－5.528，para.6.3.因此，在该问题上，专家组和上诉机构都接受了中国的观点，也正是程序公正原则为裁判者提供了裁判的合法性依据。该案对中国的启示是，未来提交证据应充分考虑到时间节点，考虑裁判实践中对程序公正原则的要求。

(二) WTO外部国际公法原则之适用:自然资源主权原则

自然资源主权是国家主权的一个重要组成部分。联合国大会于1962年通过了《天然资源之永久主权》，其第1条规定:“各民族及各国行使对天然财富与资源之永久主权，必须为其国家之发展着想”。〔63〕参见1962年联合国大会第十七届会议通过的《天然资源之永久主权》决议，决议编号A/RES/1803( XVII)。1974年联合国大会通过了发展中国家提出的《关于建立新的国际经济秩序的宣言》和《建立国际经济新秩序的行动纲领》，强调“每个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权”;〔64〕参见《建立国际经济新秩序的宣言》，决议文号A/RES/3201 ( S－VI)，第四段第5项。并“帮助各国行使对自然资源的永久主权”。〔65〕参见《建立国际经济新秩序的宣言》，决议文号A/RES/3201 ( S－VI)，第四段第5项。另外，1974年联合国大会通过的《各国经济权利与义务宪章》也明确规定:“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权。”〔66〕参见《各国经济权利和义务宪章》，公约编号A/RES/3281 ( XXIX)。需要强调的是，国际公法上的这一原则已经得到了WTO争端解决实践的认可，并且对解决争议起到了帮助作用。

在“中国原材料案”中，原被告双方针对中国限制出口措施是否“与保护可用竭的自然资源有关”发生了争议。中国认为其限制措施是基于“资源日趋减少以及经济和社会可持续发展的目标”;而美国和欧盟则认为，中国的限制措施是为了保护下游产业的利益，不符合GATT第20条( g)款意义上的“保护”之要求。〔67〕Panel Report，China―Raw Matrials，paras.7.362－7.369.为此，专家组认为根据《维也纳条约法公约》第31.3条的规定，在解释GATT第20条( g)款时，应该考虑国际法中的“自然资源主权原则”，应该以尊重WTO成员自然资源主权的方式解释和使用该例外条款。裁决报告认为该原则赋予了成员以符合自身可持续发展的方式使用自然资源的权力。〔68〕当然本案之所以败诉，主要是因为中国对原材料的国内开发使用未能进行很好地限制，违反了非歧视原则。See Panel Report，China―Raw Matrials，paras.7.378，7.381.另外，在“中国稀土案”中，中国提出的“自然资源主权原则”同样得到了该案专家组的认可。专家组指出该原则“允许各成员根据其需要和经济发展，自由使用和开发其资源”，并认为该原则尤其是在解释GATT第20条( g)款时，对专家组起到了帮助作用。〔69〕Panel Report，China―Rare Earths，paras.7.5.2.1.2，7.265，7.266.See also United Nations General Assembly Resolution 626 ( VII)，Right to Exploit Freely Natural Wealth and Resources ( 21 December 1952).可见，裁判者已经意识到法律原则对其审判的积极价值。

(三) WTO外部一般法律原则之适用:司法经济原则

DSU第17.12条规定，上诉机构应在上诉程序中处理专家组报告涉及的所有法律问题和法律解释。然而，WTO的裁判实践突破了该条的规定，确立了上诉机构对司法经济原则的适用。在“美国羊毛衫案”中，上诉机构指出，“争端解决机制的目的在于保证有效地解决纠纷”，“而非利用澄清现有条款的方式实现‘造法’”。〔70〕Appellate Body Report，US―Wool Shirts and Blouses，pp.10－11，参见DSU第3.7条:“争端解决机制的目的在于保证使争端得到积极解决”。

司法经济原则使得裁判者可以适当回避一些问题，减少争端解决机构报告对败诉方的不利影响。因为司法过度激进可能加重成员方的义务，导致争端解决机构丧失成员方的信赖。成员方在新一轮谈判中还会更加小心翼翼地将其承诺精确化，防止司法裁决可能对其造成的不利影响，这种高度防备的状态最终将阻碍贸易自由化的长期进程，〔71〕吕晓杰:《对WTO争端解决机制中司法经济原则功能的再思考》，载《环球法律评论》2008年第6期。Marc L.Busch＆Krzysztof J.Pelc，“The Politics of Judicial Economy at the World Trade Organization”，64( 2) International Organization 262 ( 2010).对一波三折的多哈谈判尤其不利。

中国涉诉的不少案例都涉及司法经济原则。对前述关于“加工的( processed)原材料”是否属于“可用竭自然资源”问题的分析，专家组便采取了司法经济的原则，认为没有必要对此进行精确的界定。〔72〕Panel Report，China―Rare Earths，para.7.250.在WTO案件中，申诉方往往指控被诉方同一措施违反了不同条文或条约，裁判者没有必要解决申诉方的所有请求，〔73〕“Legal Issues Arising in WTO Dispute Settlement Proceedings”，http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c10s4p1_e.htm，accessed 2014.11.1.因为这种司法克制可以防止成员权利被不当地减损。当然，在“印度专利案”中，上诉机构指出，专家组需要审慎地决定申诉方的哪一个请求必须解决进而有效地解决争端。〔74〕Appellate Body Report，India―Patents ( US)，para.87.总之，适时地采用司法经济原则，可以有效地防止裁判者自身陷入漩涡，骑虎难下，〔75〕有关司法经济原则的论述，还可参见Panel Report，US―Poultry ( China)，para.7.306; Appellate Body Report，India―Patents ( US)，para.87;余敏友、陈喜峰:《论解决WTO法内部冲突的司法解释原则(下)》，载《法学评论》2002年第6期。这既可以保证裁决报告的可接受性又不至于减损成员方的利益。

因此，对于WTO争端解决机构对适用法律原则的态度的转变，中国必须引起重视，国内对法律原则理论的研究有待深入。WTO的裁判实践表明，法律原则并不是封闭的，WTO规则条文、先例、国际公法原则以及一般国内法原则都可能成为其来源基础。我们不但需要研究中国涉诉案例裁判中的法律原则，还需研究WTO成立以来已决案例中法律原则的适用实践;不但需要关注WTO本身的法律原则，还需要深入研究国际公法中的法律原则及判例;在大数据时代甚至需要关注互联网中的基本原则。总之，我们需要像对待法律规则一样对待法律原则，从整体上掌握WTO法律体系，提高争端解决中法律论证的技艺水平。

四、结论

和国内法一样，WTO规则体系亦存在“空缺结构”，在司法适用中不可能承担“自动售货机”的功能。德沃金关于“疑难案件的裁决应该考虑法律原则这一参数”的经典论述，〔76〕Ronald Dworkin，“Hard Cases”，88 ( 6) Harvard Law Review 1057 ( 1975).无疑为WTO解决疑难案件提供了一条新思路。在WTO争端中我们尚不能高喊“法律原则是寻找裁判‘唯一正确答案’的最理想路径”，但是，在WTO争端的法律论证上，我们不应留下与哈特当年相同的遗憾。如同“法理学是司法裁判的无声开场白”一样，在WTO争端中，“法律原则亦可作为中国法律论证的开场白”，在WTO争端解决中丰富法律原则的含义。〔77〕在本文初稿的讨论中，该观点也得到了WTO争端一线实务界人士的认可。此外，上诉机构法官张月娇女士在其演讲中，也多次强调WTO原则的重要性(如透明度原则、发展中国家特殊与差别待遇)，参见张月娇:《WTO争议解决:挑战及展望》，来源: http://law.uibe.edu.cn/OutListContent/index.aspx? nodeid =9＆page = ContentPage＆contentid =1635，2014年11月1日访问。

法律原则的使用，更多地体现在法律规则条文的“无能为力”之时，并且现有法律原则对中国涉诉疑难案件的解决总体上是有利的，可以在一定程度上弥补谈判时在法律规则上留下的遗憾或疏忽。当然对于其他领域的原则能否被纳入到WTO中(如技术中立原则)，我们也应保持谨慎。WTO法律原则象征着所有成员的共同价值追求，其适用保证了多边贸易体系的稳定性、可预期性和裁判的可接受性。总之，作为WTO成员方“权利”的一种更深刻表达，法律原则必须得到认真的对待。认真对待法律原则也是认真对待权利。

(责任编辑:肖崇俊)