论“违反国家规定”在非法经营罪中的限缩解释——以十八届四中全会的立法理念为视角

陈毅清(株洲县人民检察院，湖南株洲412000)



论“违反国家规定”在非法经营罪中的限缩解释——以十八届四中全会的立法理念为视角

陈毅清
(株洲县人民检察院，湖南株洲412000)

摘要:通过扩大“违反国家规定”的适用范围，非法经营罪的适用一定程度上被扩大化了，非法经营罪成了一个“口袋罪”。必须严格限制对“违反国家规定”的解释，该“国家规定”的制定主体应仅限于全国人大及其常委会和国务院，其他国家机关制定的规定不在此内;“国家规定”的内容应限于全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令，国务院颁布的政策性文件不应包括在内;另外，“国家规定”中必须包含违反经济法律法规的附属刑法，才能适用非法经营罪。

关键词:违反国家规定;非法经营罪;适用

本文系湖南省人民检察院一般课题《非法经营犯罪案件的入罪标准问题研究》(课题编号: XJ2015C62)的阶段性成果。

自1997年《刑法》取消“投机倒把罪”而设置了非法经营罪后，至今而止，共有2部刑法修正案和11个司法解释涉及非法经营罪，因为该罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的存在，非法经营罪的适用范围已经囊括经济犯罪的方方面面，并呈现出不断扩张和滥用的局面。更有甚者，司法实务中有些司法人员将非法经营罪作为经济犯罪的尚方宝剑，大量不符合非法经营罪构成要件的经济违法行为被认定为非法经营罪。非法经营罪的大规模适用，其原因固然在于该罪涵盖面较广，同时也因为作为该罪入罪标准的“违反国家规定”在司法实践中被解释得过于宽泛。

一、对“违反国家规定”适用的泛化

有这么一个判例，从1998年至2002年，涂汉江等人以各种方式向私人提供高利贷款，并牟取利益114万余元，武汉市江汉区人民法院以非法经营罪对被告予以定罪量刑，其定罪理由和依据是:涂汉江等人的高利贷款行为属于国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)第22条规定的“非法从事金融业务活动，并且情节严重”，根据《刑法》第225条第4项之规定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。故判决“被告人涂汉江犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币200万元”。在此案认定涂汉江等人的借贷行为是否属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的非法从事金融业务活动的过程中，中国人民银行办公厅和最高人民法院刑二庭对公安部发函征求本案的定性意见的复函功不可没。

但是，以中国人民银行办公厅的回复和最高人民法院刑二庭的复函作为该罪的定性依据是否存在合理性和合法性是值得商榷的。首先，非法经营罪的构成要件中行为人必须“违反国家规定”。《刑法》第95条规定:“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”武汉市江汉区人民法院所依据的《办法》虽然是国务院颁布的行政法规，但是该《办法》第4条就非法金融业务的范围做了具体规定:“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; (二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; (四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”显然该《办法》并未将高利借贷纳入非法金融业务。虽然该条第4项规定了“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”，但是这里的“其他”，应该遵守一个前置条件，即“其他金融业务活动”应当是需要中国人民银行批准的金融活动，民间借贷是不需要其批准的民事行为，高利借贷也是双方合意的民事行为，故也不应该在禁止之内。

那么中国人民银行办公厅和最高人民法院刑二庭对公安部的回复能否将民间高利借贷解释为《办法》中的“其他金融业务活动”?答案是否定的。《办法》属于国务院颁布的行政法规，其解释权应当由国务院或其授权机构行使，中国人民银行作为国务院的下属机构，并未获得国务院对《办法》的解释权，故其并没有解释权，更何况是作为中国人民银行的一个职能机构的办公厅的解释呢?它所作的回复只能视为该办公厅对《办法》的理解，而不是有权解释。〔1〕至于最高人民法院刑二庭所作的复函，同样不能成为该案定罪的法律依据。虽然我国司法体制中最高人民法院有权对下级法院个案作出批复，且批复具有司法解释的效力，但是有权作出批复的是最高人民法院，其刑二庭无权作出具有司法解释效力的批复，它的复函只对下级法院有指导意义，并没有必须遵守的效力。〔2〕而且，在此案中，刑二庭也不是对下级法院的批复，而是针对公安部的咨询答复，更不具有解释的效力。

综上分析，武汉市江汉区人民法院对涂汉江案以非法经营罪定罪量刑的依据，无论是从国务院的《办法》，还是从定性来源来说，都是不合法的，是违反罪刑法定原则的。司法实践中，“违反国家规定”被扩大了适用范围。

二、司法解释的超立法化

另有一个判例，2012年9月以来，周某等4人形成相对稳定的团队，通过合伙或单独建立“艾达网络水军”、“360军”、“54水军”、“信达网络传媒”等水军网站，承揽发、顶帖业务。周某等4人发起攻击炒作事件125起，非法获利48万余元。湘潭市公安局以涉嫌非法经营罪对4名犯罪嫌疑人刑事拘留。如果说“涂汉江案”以非法经营罪定罪量刑没有法律依据，“网络水军”被认定为非法经营罪则是有法律依据的。最高人民法院与最高人民检察院于2013年9月6日联合颁发了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，该解释为“网络水军”构成非法经营罪提供了法律依据。但问题是，在现代刑法倡导以罪刑法定原则为中心的背景下，对“网络水军”以非法经营罪论处是否具有刑法规定上的依据?〔3〕即该《解释》的合理性何在?

有学者认为“网络水军”构成非法经营罪，是其对依据《互联网信息服务管理办法》第4条等规定所建立的合法的互联网信息服务市场秩序造成了危害。由此，《解释》第7条所指向的行为所违反的国家规定无非就是《互联网信息服务管理办法》中关于国家对经营性互联网信息服务实行许可制度的规定。〔4〕

作为非法经营罪入罪标准之一的“违反国家规定”应当如何理解，学界有两种不同观点:其一是学者一般认为，作为行政犯，构成非法经营罪前置条件的“违法国家规定”，必须是“双重违反”，既违反“国家规定”的行政法规，也同时违反刑法典。此种情形适用非法经营罪，必须要求行政法规中规定有附属刑法。〔5〕也有学者认为，构成非法经营罪只需违反国家规定，但不要求此国家规定中必须有附属刑法。以《解释》为例，《互联网信息服务管理办法》中并未规定刑事处罚，但利用信息网络实施水军行为的仍构成非法经营罪。〔6〕

罪刑法定原则要求刑法必须具有明确性，“没有法律的状态比有不确定的法律要好”，言下之意是不明确的法律比没有法律更糟糕。如果说“违反国家规定”不需要违反相应的附属刑法，我国现行有效法律共有239部，其他国务院颁布的行政法规、决定和命令更是不胜枚举，只要违反有关市场经济的法律法规、决定或命令，就可以构成非法经营罪，那么可想而知，非法经营罪的调控范围可以说是毫无边际的，没有人能够清楚全部行为在哪些法律法规、决定和命令中被限制或禁止，从而一不小心就“被犯罪”。这对罪刑法定原则和国民的期待可能性都是极大的挑战。刑法的谦抑性要求刑法干预遵循两个“边界原则”:一是范围边界，指刑法对侵害社会公共利益的行为进行评价和处罚，公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的边界;二是程度边界，指刑法只在最后时刻，作为最后手段进行干预，最后手段原则是刑法评判与干预在程度上的边界点。〔7〕这种观点表明，我国学者在犯罪化过程中时刻保持对过度犯罪化的警惕，只有这样，才能实现我国刑法的谦抑性。〔8〕如果没有附属刑法的存在，对于只违反一般经济法规、决定或命令的经营行为，只能进行行政处罚，如果法律法规、决定或命令中存在附属刑法，且达到科处刑罚的程度，才有非法经营罪的适用余地。《互联网信息服务管理办法》中并未规定附属刑法，所以最高司法机关颁布的《解释》有逾越立法之嫌，将“网络水军”以非法经营罪论处也值得批判。

三、“违反国家规定”司法适用的限制

“违反国家规定”在司法实践中的泛化使用，一定程度上促成了非法经营罪具备了“口袋罪”特征。罪刑法定原则要求刑法具有明确性。关于对明确性概念的确定，理论上存在不少争议，我国学者将明确性分为绝对明确性和相对明确性，并对绝对明确性作出批判，认为刑法的绝对明确性是一种不切实际的理想状态，然而，刑法永远无法达到且不应该达到，动辄以刑法的不明确性来批判刑法是值得反思的。〔9〕“极度精密在法律中受到非难”，因为“越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定”。〔10〕立法者难以预见到社会生活中涌现出的大量错综复杂的、各种各样的情况，从法律的定义本身来看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会所有新的需要的。罪刑法定原则也不要求对法律条文概念进行精确概括，而是要求相对明确性，法律需要解释的原因之一，就是法律并非绝对明确。法律并不是立法者个人或集体意志的体现，而是国家意志或全民意志的体现，法律在制定和颁布以后，除有溯及力以外都将面向未来，而未来将发生之事，具有高度偶发性，这些不确定的偶发是立法者无法完全预料的，它因社会发展而发生变化，在社会发展的过程中如何将法律运用在这些偶发事件中，不应该是去改变法律，“朝令夕改是法律的大忌”，而应以解释法律去适应它。

所以，“违反国家规定”的扩大化适用而使非法经营罪被异化成“口袋罪”，并非立法之过。诚然，在立法表现层面，它具有一定的抽象性和概括性，但是规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事实，这就是我们所称的“解释”。进言之，所谓“解释”，是主观之个人将经验之事实(或所学所思)融入现存规范，将规范所欲表达之意按个人之见解诠释出来，然而个人经历不同、或思维差异有别、或与预设不符，故解释的含义有所差异。我们不能说谁对谁错，仅能做的，是判断何种解释在现今社会是全民都可以接纳、都可以理解的，然后以此为标准寻找最优解释。

既然导致非法经营罪无序扩张和滥用的根本原因不在刑事立法，那么应该认真思考法律执行的问题。事实上，对“违反国家规定”的限缩解释应立足于司法而不是立法。〔11〕

非法经营罪的司法解释存在越权刑事司法解释。所谓越权刑事司法解释，主要包括:违反罪刑法定原则的司法解释、违背刑法基本理论的司法解释和超越解释本体限度的司法解释三种。〔12〕正如上述“网络水军”被定性为非法经营罪的法律依据——《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，最高司法机关将其解释为非法经营罪的依据是因为它违反了《互联网信息服务管理办法》中的行政许可制度，故而在刑法上“违反国家规定”。但是只有违反国家规定中的刑法规范才能构成非法经营罪。2002年上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处发布的《刑事法律适用问题解答》第7条也要求:“对于非法经营行为，在考虑本罪定罪时，一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。不能把非法经营罪当做新的‘口袋罪’扩张适用。”〔13〕但是，《解释》并未根据这个立场，而将违反《互联网信息服务管理办法》的行为规定为犯罪，违背罪刑法定中的法律主义原则，有僭越立法创制刑罚的嫌疑，属于越权的刑事司法解释。

非法经营罪认定中“违反国家规定”适用的泛化和超立法化，一定程度上降低了入罪标准，但是其被“口袋化”的原因主要不在立法而在司法，因此，“未来的消减思路就应当立足于司法而不是主要求助于立法”〔14〕。既然问题已经找出，只有对症下药才是解决问题的关键。必须严格限制对“违反国家规定”的解释。《刑法》第96条规定的“违反国家规定”，其制定主体限于全国人大及其常委会和国务院，其他国家机关制定的“规定”不在此内。“规定”的内容限于全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令，他们颁布的政策性文件不包括在内。“国家规定”中必须包含违反经济法律法规的附属刑法，否则会违背罪刑法定原则。

要想有效限缩非法经营罪的适用范围，必须让更多裁判法官认识到非法经营罪所侵害的法益和构成要件，必须认识到限缩“违反国家规定”适用范围的必要性。倘若法官在判决时能受这一规则约束，那么即使在公众强烈要求对相关案件的行为人进行严惩的呼吁下，法官的裁判结论亦可能受到限制。

参考文献:

〔1〕邱兴隆．民间高利贷泛法律分析〔J〕．现代法学，2012( 1) :35．

〔2〕刘伟．论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性〔J〕．法学，2011( 8) :40．

〔3〕〔11〕武军良．非法经营罪堵截条款异化之研究〔J〕．环球法律评论，2014( 5) :45－46，20．

〔4〕王志祥．网络水军非法经营行为应予定罪〔N〕．法制日报，2013－09－11．

〔5〕宜俊．经济违法行为的刑法介入研讨会纪要〔A〕．华东刑事司法评论(第7卷)〔C〕．北京:法律出版社，2004:305．

〔6〕周强，朱妙．利用互联网发布足球博彩信息牟利情节严重构成非法经营罪——龚学飞非法经营案〔N〕．人民法院报，2005 －03－21．

〔7〕刘华．刑法干预经济行为的“边界原则”〔J〕．政治与法律，1995( 2) :26．

〔8〕陈兴良．刑法的价值构造〔M〕．北京:中国人民大学出版社，2006:337．

〔9〕陈兴良．刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析〔M〕．中国法学，2011( 4) :11．

〔10〕张明楷．妥善处理粗疏与细密的关系力求制定明确与协调的刑法〔J〕．法商研究，1997( 1) :15．

〔12〕张晶．越权刑法司法解释之现实表现与解决途径〔J〕．理论月刊，2014( 4) :50．

〔13〕欧阳本祺．对非法经营罪兜底性规定的实证分析〔J〕．法学，2012( 7) :33．

〔14〕于志刚．口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路〔J〕．法学家，2013( 3) :76．

(责任编辑胡同春)

Narrowed Explanation of“Violation of State Regulations”in the Crime of Illegal Business —Taking the legality thought of the 4th Plenary Session of the 18th CPC Central Committee as View

CHEN Yi－qing
( People’s Procuratorate of Zhuzhou County，Zhuzhou，Hunan 412000)

Abstract:By enlarging the scope of“violation of state regulations”，the application of the crime of illegal business has been expanded to a certain extent，illegal business crime has become a“hole”．The explanation for“violation of state regulations”must be strictly limited，the“the establishment of subject for regulations of the state”should be limited to the National People＇s Congress and its standing committee and the state council，provisions formulated by the other state organs must not be inside; The content of the“regulations of the state”shall be limited to the National People’s Congress ( NPC) and its standing committee presided laws and decisions，administrative rules and regulations formulated by the state council，administrative measures，decisions and orders，the policy documents issued by the state council should not be included．In addition，the“regulations of the state”must be included in violation of economic laws and regulations of the accessory criminal law to apply to the crime of illegal business．

Key words:violation of state regulations; crime of illegal management; apply

作者简介:陈毅清( 1962－)，男，湖南株洲人，法学硕士，湖南省株洲市株洲县人民检察院检察长，主要研究方向:刑事法学。

收稿日期:2015 09 12

中图分类号:DF623

文献标识码:A

文章编号:1672－2663( 2015)04－0077－03