礼法之争下的严刑峻法

殷凯桦

（上海市宝山区人民检察院，上海 201999）

我国刑法的严刑峻法有着其悠久的历史渊源和深厚的文化基础。儒法两家的思想作为我国法律思想的两大源流，虽然在“礼治”和“法治”上展开了激烈的争论，但是却在“严刑峻法”上殊途同归。儒法两家的思想作为我国法律思想的两大源流，从不同角度为严刑峻法的发展提供了理论依据。如果说法家的严刑峻法体现在刑罚的力度上，即轻罪重罚，那么儒家的严刑峻法则体现在处罚的广度上，即罚不当罪。

一、我国刑法严刑峻法的历史演进

商朝以其刑罚的畸重、残酷著称于史。从商朝的开国之君汤王开始，对违法背令者，小则杀，大则族，商朝末年法外酷刑盛行。据《史记·殷本纪》记载：“纣乃重刑辟，有炮烙之法”，且“醢九侯”、“脯鄂侯”，“剖比干，观其心”。醢是将人剁成肉酱，脯是将人斩切成肉片后再晒干。剖心，乃剜心之刑。炮烙，则是将铜柱涂上油置于燃烧着炭火的坑上，令犯罪者行其上，不能忍受时便掉在炭火中烧死。

西周时期，鉴于商朝刑滥罚酷而亡国的教训，提出了“以德配天，明德慎罚”。这一主张体现在刑罚原则上就是轻刑化。然而，这一趋势并没有持续太久。春秋战国时期，重刑主义又再度盛行。《法经》作为当时影响最为深远的一部法典，其对一些轻微的违法犯罪行为也予以重刑。如规定：“窥宫者髌，拾遗者刖，曰有盗心焉”，“大夫家有侯物，自一以上而诛”。另外对重婚罪的处罚，“夫有一妻二妾，其刑馘”（馘乃割耳之刑），“夫有二妻则诛”，都是明显的轻罪重罚。

秦朝建立后，继续推行商鞅变法以来的法家思想和政策，严刑峻法也当然地成为了当时施刑的指导思想。当时，刑种在八十种以上。其中，生命刑十九种，身体刑十五种，劳役刑三十二种，财产刑九种，自由刑五种。以至后人评论说：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。法条之多，胜过秋天漫山遍野的茅草；法网之密，有如凝固的油脂，刑安得不重？[1]

汉朝建立后，以秦亡为鉴，深刻地反省法家理论。在建国之初先推行“无为而治”的道家思想，后武帝在董仲舒的建议下“罢黜百家，独尊儒术”。虽然汉代表面上以儒家的“礼”、“德”、“仁”为治国之道，但是实际上严刑峻法依然存在。“武帝、宣帝皆好刑名，不专重儒”，[2]大量颁典制律，繁法重刑。据《汉书·刑法志》记载：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千九百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事”。

魏晋南北朝时期儒家的“礼治”成为了法制的指导思想。据《晋书·刑法志》记载，当时的立法原则是“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中”。在这一原则的指导下，在立法上体现了“纳礼入律、礼法结合”的显著特点。

隋唐时期，法律儒家化进一步深入，从《开皇律》到《永徽律》，条文由繁入简、由重趋轻，可以说是我国历史上刑罚最为宽和的时期。但即使在该时期严刑峻法亦未销声匿迹，而是以另一种更为隐密的形式存在。在“失礼入刑”原则的支配下，许多违及伦理道德的行为被规定为犯罪而施以刑罚，使刑罚适用的范围过于宽泛。而到了唐代后期，重刑主义又重新抬头，大量的律外酷刑被广泛施用。

自宋开始，为了维护封建专制统治，宋明清三代用刑开始趋重。宋朝从《宋刑统》开始，法网繁密，其内容“细者愈细，密者愈密，摇手举足，辄有法禁”。[3]到了建隆时期，重刑开始盛行，大量编敕的制定使得刑罚更为苛重。明朝继续推行重刑主义，尤其是《明大诰》所规定的刑罚更是异常残酷。明代严刑峻法的一大特点是“重其所重，轻其所轻”。“重其所重”主要是针对谋反等危及封建专制王朝统治的罪行，而“轻其所轻”则主要针对触犯“典礼及风俗教化”方面的行为。清承明制，并发展了“重其所重”。尤其是清初，大兴文字狱，可以说此时严刑峻法已达到了登峰造极的地步。

透过上至商周下至明清近四千年的历史，我们可以发现：严刑峻法不外乎通过两种形式来表现，即轻罪重罚和罚不当罪。在推崇重刑主义的朝代，严刑峻法主要是以轻罪重罚为表现形式。商、秦、明等典型的重刑主义朝代，其刑罚无不苛重，其刑罚方法的残酷令人发指。而在刑罚趋轻的朝代，虽在轻罪重罚方面有所改善，但是由于“纳礼入律”的原因，大量本不该运用刑罚调整的违反伦理道德的行为被规定为犯罪，则体现了罚不当罪这一严刑峻法的另一侧面。可见，无论是在推行法家“法治”思想的朝代，还是在儒家“礼治”思想占主导的朝代，严刑峻法都有其生存的土壤。

二、轻罪重罚：法家思想对我国刑法严刑峻法的直接影响

“以法治国，一断于法”是法家的最基本观点。正是由于对于“法治”的信仰，对于“重刑”的推崇，使得法家理所当然地成为了严刑峻法思想的鼻祖。

法家的管仲是历史上最早提出重刑主义的政治家。管子曰：“赏必足以使，威必足以胜”。又曰：“夫民躁而行僻，则赏不可以不厚；禁不可以不重。故圣人设厚赏，非侈也；立重禁，非戾也。赏薄，则民不利；禁轻，则邪人不畏。”[4]

法家重刑主义的代表要属商鞅和韩非。商鞅在法家“重法”的基础上，提出了“重刑”的理论。他认为刑是治理国家须臾不可或缺的，“人生而有好恶”，故刑可以“禁奸”、“止过”、防乱和安民。在“禁奸止过，莫若重刑”的指导思想下，商鞅进一步提出了“刑于将过”，即只要有犯罪的征兆就要施予刑罚。《商君书·开塞》说：“刑加于罪所终，则奸不去；施赏于民所义，则过不止。刑不能去奸，而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。”

较之商鞅，重刑主义在韩非的思想中更体现得淋漓尽致。《韩非子·六反》强调，“求过不求善，严刑重罚”，认为“轻刑”乃乱政之术，只有“重刑”才能奸尽止。在韩非看来，刑罚的作用不仅仅在于惩罚犯罪，更在于预防犯罪。从这一点出发，他认为轻罪重罚更能起到预防犯罪的作用。《韩非子·六反》说：“且夫重刑者，非为罪人也。明主之法，揆也。治贼，非治所揆也；治所揆也者，是治死人也。刑盗，非治所刑也；治所刑也者，是治胥靡也。故曰重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也；欲治者奚疑于重刑。”

从上述法家代表人物的论述来看，法家的重刑主义是以性恶论为基石，以轻罪重罚为手段，以“以刑去刑”为其最终目的。法家认为，人的本性是“好利恶害”的。“人情者，有好恶”，[5]“好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚。”[6]因此，若要使人们不去犯罪，就必须要依靠刑罚的力量，而重刑则是最好的武器。它可以使人们因为畏惧刑罚，而不再为小利而蒙大罪，达到止刑的目的。这便是所谓的“以刑去刑”。然而，若要达到这一目的，仅靠“重罪重罚”是远远不够的，不仅重罪要重罚，而且轻罪也要重罚，轻罪重罚使人不敢再犯轻罪，自然更不敢犯重罪。韩非对于为何要通过轻罪重罚达到“以刑去刑”，在《韩非子·内储说上七术》中是这样解释的：“重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”然而，为了体现所谓“过有厚薄，则刑有轻重”的规律，[7]既然重其轻者，只能更重其重者。如此一来，为了达到“以刑去刑”的目的，刑罚只能不厌其重，严刑峻法则是其必然结果。由此可见，法家“轻罪重罚”的思想直接导致了刑法的严刑峻法。

三、罚不当罪：儒家思想对我国刑法严刑峻法的间接影响

儒家思想以“礼”、“仁”为核心，重视“德治”、“礼治”，主张“德主刑辅”，认为刑罚应当尽可能宽仁，提倡“省刑罚，薄税敛”。[8]由此看来，儒家思想与法家的思想根本不同，似乎与严刑峻法南辕北辙。然而，儒家思想却是从另一侧面间接地引导了我国刑法的严刑峻法。

反对苛刑暴政，主张轻刑的确是儒家思想的主流，但是儒家思想并没有完全忽视刑罚的作用，也并非绝对地排斥重刑。儒家在强调德治，主张统治人民不应依靠刑罚，而应注重运用德礼进行教化的同时，认为当教化不起作用的时候仍可使用刑罚。董仲舒则运用阴阳家的思想来解释“德”与“刑”之间的关系，认为德为阳，刑为阴，“刑者，德之辅；阴者，阳之助也。”[9]在此基础上他确立了“德主刑辅”的治国方略，并为汉以后历代王朝所推崇。这恰恰为严刑峻法在汉以后以儒家思想为指导思想的历代王朝的生存与发展创造了条件。应当说儒家并未从根本上完全摒弃严刑峻法，只是其表现形式与法家不同罢了。

儒家所提倡的“德”是以“礼”为标准的，而“礼”又是通过“刑”得以保证的。这正是所谓的“出礼而入刑”、“纳礼入刑”。然而，“礼”的内容往往涉及伦理道德、纲常名教，甚至典礼仪式，将这些问题纳入刑法调整范围，不可避免地会扩大刑罚的适用范围，导致“罚不当罪”情况的出现。尽管对于触犯这些方面内容的行为，较之其它罪名处罚相对较轻。但是对于本不该用刑法调整的行为施以刑罚，其本身就是一种“严刑峻法”。在儒家思想对我国刑法严刑峻法的间接影响下，出现的“罚不当罪”的情况，主要是通过以下几个方面表现出来的。

1.将有关典礼仪式方面的内容入律

在儒家以“礼”为核心的思想下，对于礼仪的重视超乎寻常，汉以后的许多王朝或多或少都有将有关典礼仪式方面的内容入律的情况。这也正是封建等级制度的重要的外在表现形式。封建王朝的帝王们为了维护其不平等的封建统治就必须以此入手，只有这样才能使得“君臣之份、尊卑之序、父子之伦、男女之别”深入人心。汉朝赵禹制定的《朝律》，便是以礼仪入律的典型例子，其内容主要涉及“朝观宗庙之仪，吉凶丧葬之典”。

2.将有关伦理道德方面的内容入律

臣下对君主的不忠、不敬；子女对父母的不孝；下属对长官、妻妾对丈夫的不顺不从；朋友间的不信不义；家族内的不睦等等，这些原本都属于道德范畴，然而，在儒家思想的影响下，却几乎无遗漏地被写进了法律。唐初制定《武德律》、《贞观律》时，就曾强调“弘风阐化”，即运用法律手段来维护封建道德和纲常名教。

3.将某些思想和言论规定为犯罪

“刑罚不处罚思想”是现代刑法的基本原则之一。然而，在儒家“君权至上”的“尊尊”观念影响下，各朝各代都有将冒犯君主及朝廷的思想和言论规定为犯罪的立法。例如，汉代就规定了所谓诋毁朝廷的“非所直言”、“腹诽”罪，其“腹诽之法”更以刑罚严酷而著称。

不可否认，由于“仁”是儒家思想的核心之一。在此影响下的法律儒家化确实带来了刑罚一定程度的宽和与轻缓，但是一旦“仁”与“礼”发生了冲突，“仁”则必须为“礼”让路。例如，各代法律虽然有对幼儿、老者、精神痴呆者等不能承担刑事责任的犯罪人实行宽免的规定，但若这些人的犯罪属于触及了“忠”、“孝”等礼教箴规，仍要承担刑事责任。在“礼”指导下的法律伦理化，恰恰是造成严刑峻法的原因之一。

随着历史的脚步迈入21世纪，刑法的现代化进程在全球范围内深入推进。“轻刑化”作为刑法现代化的重要标志，各国都不约而同地将其作为刑法现代化的主要努力方向。然而，我国“轻刑化”的步伐则显得十分缓慢,“严打”政策的阶段性及局部性贯彻、死刑的适用率仍偏高等问题与刑法现代化背道而驰，这与我国有着深厚的严刑峻法的历史文化渊源不无关系。“以史为镜，可以知兴替”，为了更好地体现现代刑法的谦抑性，在我国现行刑法的一轮又一轮的修改过程中，不仅要坚持大幅度删减经济犯罪的死刑适用，使我国刑法符合现代刑法宽缓化的要求，还要注意缩限刑事法网，审慎对待“行政犯”、“经济犯”入刑等问题，从而避免“轻罪重罚”和“罚不当罪”的严刑峻法思想在我国现行刑法中的体现。

[1]高绍先.重刑考[J].现代法学,2003(4).

[2]皮锡瑞.经学历史[M].北京:中华书局,2012:67.

[3]叶适集·水心别集·法度总论二[M].北京:中华书局,1961:789.

[4]管子校注·正世[M].北京:中华书局,1974:920.

[5]韩非子·六反[M].上海:上海古籍出版社,2012:496,508.

[6]商君书·错法[M].北京:中华书局,2011:83.

[7]商君书·开塞[M].北京:中华书局,2011:74.

[8]孟子·梁惠王上[M].北京:中华书局,2006:9.

[9]春秋繁露·天辨在人[M].北京:中华书局,2012:436.