新《公司法》背景下虚报注册资本罪的适用问题探析

张群

（西南政法大学法学院，重庆401120）

新《公司法》背景下虚报注册资本罪的适用问题探析

张群

（西南政法大学法学院，重庆401120）

我国公司资本制度经历了由严格的法定资本制到授权资本制；而虚报注册资本罪从1997年刑法典到2014年全国人大常委会作出立法解释，其刑法规定一直未变。虚报注册资本罪的适用范围已由全国人大常委会作出严格限制。新的背景之下，虚报注册资本罪无法适用于普通公司的原因在于我国公司资本制度的转变、宽严相济刑事政策的要求以及实践中查处虚报注册资本罪的难度过大。

虚报注册资本罪；注册资本制度；实缴登记制；认缴登记制

一、问题的提出

2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议表决通过修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），并于2014年3月1日起施行。本次修订的《公司法》最为引人注目的是变公司注册资本实缴登记制为认缴登记制，取消了公司注册资本最低限额，放宽了公司注册资本登记条件，同时简化了公司登记事项和登记文件等。新《公司法》的出台，也给刑法典带来了巨大“冲击”。根据现行刑法典的规定，虚报注册资本罪与虚假出资罪、抽逃出资罪是规制公司设立过程中以及公司成立后相关人员欺诈公司登记机关，损害其他股东和债权人利益的重要罪名。新《公司法》将注册资本登记制度改为认缴登记制后，司法机关对实践中存在的“两虚一逃”现象的认定将会发生重大变化。因此，为保证司法机关正确适用虚报注册资本罪与虚假出资罪、抽逃出资罪的规定，全国人大常委会于2014年4月24日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定如下：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”由此可知，在新《公司法》对注册资本登记制度由实缴登记制改为认缴登记制后，除法律、行政法规、国务院另行规定实行实缴登记制的公司外，对于认缴登记制的公司，无须再按刑法第158条和第159条的规定追究刑事责任。

根据刑法典第158条关于虚报注册资本罪的规定，所谓虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为［1］。虚报注册资本罪作为保障行为人遵守《公司法》关于公司设立过程中注册资本缴纳的有力武器，曾发挥过积极作用，但虚报注册资本罪从产生到现在，一直饱受学界的诟病。特别是在2005年全国人大常委会对《公司法》作出修改后，许多学者曾主张废除虚报注册资本罪，或者将虚报注册资本罪修改为其他罪名，或者对虚报注册资本罪提出新的认定标准①主张废除虚报注册资本罪的学者如肖中华、徐藩等，参见肖中华、徐藩：《公司资本制度变革中的刑法保障》，载《国家检察官学院学报》，2012年第10期。主张修改虚报注册资本罪罪名的学者如曲伶俐等，参见曲伶俐：《新〈公司法〉下的虚报注册资本罪新论》，载《政法论丛》，2006年第4期。主张采用新的认定标准的学者如刘伟、黄伯青、黄晓亮等，参见刘伟：《资本功能转变中的虚报注册资本罪》，载《中国刑事法杂志》，2008年第7期；参见黄伯青、黄晓亮：《新公司法背景下虚报注册资本罪的适用与完善》，载《政治与法律》，2008年第1期。。也许，立法者正是在认清虚报注册资本罪对我国公司制度的发展具有重大障碍后，才作出逐步限定虚报注册资本罪适用范围的决定。

因此，在新的立法背景之下，基于《公司法》对公司注册资本登记制度实行认缴登记制后，笔者试图通过分析我国公司注册资本制度以及虚报注册资本罪的发展历程，结合本次全国人大常委会的立法解释，探讨立法者作出限制虚报注册资本罪适用范围的原因，同时对新背景下虚报注册资本罪的适用范围及其认定标准作详细说明。

二、公司注册资本制度的改革对虚报注册资本罪的影响

虚报注册资本罪的设立与发展，同公司注册资本制度的变迁虽存在较大差距，但相辅相成。正是基于我国公司注册资本制度的不断完善，立法者才重视虚报注册资本罪的设置是否合理。因此在探讨虚报注册资本罪的演变过程之前，首先要厘清我国注册资本制度的发展历程。

（一）注册资本制度：由法定资本制到授权资本制

纵观世界各国对于公司注册资本制度的规定大致有三种类型：一是法定资本制。所谓法定资本制，又称为资本确定原则，是指公司设立时，必须在公司章程中确定资本总额，且应认足或募足甚至缴足，其目的是使公司在成立时就拥有相当的财产基础。二是授权资本制，是指公司只要在章程中记载注册资本额和设立时发行的股本或者股份额，股东不必认足注册资本公司即可成立的原则。三是折中的授权资本制。这是指在公司章程中规定注册资本额或公司发行股份的总数，或同时规定第一次发行的股本或者股份数，在认足缴足一定比例的股本后，公司即可成立，第一次认缴、缴付的股本与授权股本总额的差额，可以根据实际需要于公司成立后逐步补足的原则或制度［2］。

1993年旧《公司法》颁布实施后，我国确立了严格的法定资本制。根据旧《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司均应在缴足出资或股款后，经法定验资机构的验资，才可向公司登记机关申请设立登记。严格的法定资本制度，是近代大陆法系国家确立的一项资本制度，其目的是为了保证公司设立时资本的真实可靠，防止公司滥设，以维护市场交易安全和保障债权人的合法权益。但是后来人们发现此种资本制度的缺陷是致命的，其程序的烦琐不仅极大地阻碍了公司设立的进度，而且过高的注册资本导致设立公司时筹资的困难以及公司设立后资金的闲置和浪费。虽然在1993年《公司法》刚刚颁行之际，这种严格的法定资本制度确实在一定程度上起到了稳定经济秩序的作用，但是，随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和进一步发展，建立于计划经济体制下的严格的法定资本制度所表现出来的弊端已表露无遗［3］。

为了改善旧《公司法》对于注册资本的严格限制，2005年全国人大常委会作出对《公司法》修改的决定。首先是对注册资本最低额的调整，2005年《公司法》对有限责任公司注册资本的最低限额统一规定为3万元人民币，不再区分不同类型的有限责任公司的标准；股份有限责任公司的最低注册资本额也下调到500万元。其次明确规定了注册资本额的分期缴纳制度。根据2005年《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限责任公司的股东和发起人均可在公司成立的两年内分期缴纳注册资本，但首次出资额不得低于注册资本的20%。自此，严格的法定资本制度随着市场经济的发展出现了缓和的局面，对于由此形成的注册资本制度，理论界称之为折中的法定资本制。折中法定资本制降低了公司设立时的市场准入门槛，保证了公司资金的有效运转，极大地促进了市场竞争。但修订后的《公司法》注册资本制度的强制性规定仍十分突出，比如公司设立、增减资过程中的严格的登记审批环节，强制性的验资评估制度等。究其原因在于立法者的理念仍是加强市场交易监管，过分重视市场安全和交易秩序，而忽视市场交易效率和公司自治。

2013年新《公司法》的颁布，表明了立法者立法理念的重大变化，即由侧重交易安全转向注重交易效率，由过度行政干预到加强公司自治。此次修订共涉及12个条文，均与公司资本制度有关，其中联系最为密切的是取消最低注册资本制度和缴足出资期限的规定，废除公司的强制验资评估制度和企业年检制度等。至此，除27类企业以外，我国的注册资本登记制度由实缴登记制转变为认缴登记制，相应地注册资本制度模式也变为授权资本制。授权资本制是英美公司法长期发展的产物，与法定资本制相比具有如下优点：允许公司分次发行股份；公司资本无须全额发行，方便了公司的设立和融资，提高了公司运营的灵活性；加强公司董事会的核心地位，更符合现代公司制度发展的趋势等［4］。因此，授权资本制的确立，表明在公司资本制度的管理方面，我国政府的职能已由传统的强化干预转变为现代的引导商事主体自主诚信经营。

（二）虚报注册资本罪：从无到有，一直未变

公司注册资本制度经由严格的法定资本制到目前的授权资本制，是我国公司资本制度的重大进步，这意味着如今设立一家公司，可以实现“零首付”，激发了人们的创业热情，提高了市场竞争活力。反观我国刑法典关于虚报注册资本罪的规定，却未能及时根据市场环境的变化以及《公司法》的修订，作出相应的完善。

我国的虚报注册资本罪是在1993年旧《公司法》出台两年后，由全国人大常委会于1995年通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》予以规定的，该决定第1条指出：“申请公司登记的人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处虚报注册资本金额百分之十以下罚金。”该条文对虚报注册资本罪的犯罪构成要件做了详尽规定。1997年刑法典吸收了该条文的大部分内容，仅对其中的犯罪主体和法定刑作了细微修改。虚报注册资本罪就是伴随着我国《公司法》的颁布实施，针对经济生活领域涌现出的大量诸多以“三无”（无资金、无生产经营场所、无固定从业人员）为特征的“皮包公司”和“空壳公司”严重干扰和破坏正常的社会经济秩序，严重损害了公司债权人的利益和交易安全等现象而设立的［5］。在严格法定资本制的影响下，1997年刑法典关于虚报注册资本罪的规定与《公司法》相辅相成，对虚报注册资本罪的刑法规制是严格按照《公司法》的规定来设定。

随后基于现代公司法理念的广泛传播以及公司资本制度变革的国际趋势，全国人大常委会在顺应时代潮流的基础上，对《公司法》进行了多次修改。其中2005年的修订，立法者对公司注册资本制度进行了重大调整，使我国的注册资本制度由严格的法定资本制转向了折中的法定资本制。但立法者却未适时地对虚报注册资本罪作出相应修改，依然采用严格法定资本制下的定罪标准和惩罚模式。对此有学者认为，与2005年《公司法》适时地对公司资本制度进行调整和修改这一立法趋向形成鲜明对比的是，以1993年《公司法》中有关公司资本制度的规定为基础建构起来的犯罪圈却从1997年《刑法》通过之后再未出现过任何调整，这就造成了刑法的规定与公司法规定的严重脱节［3］。

2014年新《公司法》的施行，使我国公司注册资本制度模式转变为授权资本制，建立在计划经济体制基础上的虚报注册资本罪确实无法适应新《公司法》的内容，因此全国人大常委会基于新的背景，对刑法典中虚报注册资本罪的适用作了立法解释。此次立法解释的及时性，表明随着公司注册资本制度的完善，刑法典在规制公司设立过程中的违法行为已力不从心且无打击必要，刑法的过度干预会对公司的设立带来巨大障碍。但此立法解释的规定表明虚报注册资本罪仍适用于实行实缴登记制的企业，而且立法解释并未修改本罪的条文内容，虚报注册资本罪仍然在我国继续存在。

三、虚报注册资本罪的司法适用

2014年全国人大常委会作出的立法解释，明确将我国企业分为两种：一是实行认缴登记制的企业；二是实行实缴登记制的企业。而实行实缴登记制的企业仅限于法律、行政法规规定的、具有特殊性质的27类，所以除此之外的普通企业均实行认缴登记制。对于实行认缴登记制的企业，立法解释规定其不再适用虚报注册资本罪。因此，司法机关应当在区分认缴登记制企业与实缴登记制企业的基础上正确适用虚报注册资本罪。

（一）实行认缴登记制度的公司：虚报注册资本罪规制的时代已结束

从2014年4月24号开始，实行认缴登记制的公司将不再适用虚报注册资本罪，究其原因在于：

第一，我国公司资本制度的转变。如前文所述，基于公众对公司资本信用神话的反思，我国注册资本制度经历了法定资本制到授权资本制的转变。公司的注册资本仅仅是反映在公司章程和登记机关登记薄上的一个静态的数字或符号，仅有注册资本所显示的公司偿债能力和公司信用多少带有虚拟的成分。现代市场主体的信用多表现为动态信用，能表现这种动态信用的是公司的资产，而公司赖以对外承担财产责任的基础也恰恰是公司的资产，而不是公司的资本［5］。公司的资产作为衡量一个企业承担风险能力的动态因素，能够准确地反映出公司经营过程中的盈亏状况。公司资产数额就是公司财产责任和清偿能力的范围，公司的资本再大，也不能扩大公司的责任范围，公司的资本再小，也不能缩小公司的责任范围［6］。从资本信用到资产信用，迎合了我国对于公司注册资本制度模式的态度转变。在授权资本制下，公司的设立没有最低注册资本额的限制，而且取消了法定验资机构的评估验资，申请人向公司登记机关申请登记时无须缴纳验资报告，公司的注册资本不再是公司设立时实际收到的资本而是其在公司章程中确定的认缴出资额。因此，普通公司的设立一般不会出现申请人虚报注册资本，骗取公司登记机关，情节严重的行为，虚报注册资本罪已无存在必要。

第二，宽严相济刑事政策的要求。宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策，其内容主要表现在两个方面：一是何为“宽”；二是何为“严”。所谓“宽”，主要是指行为人的犯罪情节较轻，主观恶性较小，对社会造成的危害不大的情形，司法机关可以从宽处理。所谓“严”，即针对罪行严重，社会危害性较大的犯罪分子从严处理。根据现行刑法规定，虚报注册资本罪是典型的情节犯，只有在“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”时，才能动用刑罚加以处罚；而且本罪的法定刑较轻，即“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额的百分之一以上百分之五以下的罚金”。“情节要求严重，刑罚配置过低”，使得本罪在司法实践中可能成为一种新型的“口袋罪”。因此，在宽严相济刑事政策的影响下，立法者基于刑事立法上的“从宽”精神，取消了对普通公司适用虚报注册资本罪的可能性。

此外，刑法的谦抑性在一定程度上反映了宽严相济刑事政策的要求。刑法的谦抑性表明刑法作为维护社会秩序和安全的最后一道防线，只有不得已时才能发动。虚报注册资本罪作为刑法分则中妨害对公司、企业的管理秩序罪一节的犯罪，其入罪理念就是为保障国家对于公司设立的管理秩序。但本罪的设置却体现了政府的过度干预，忽视了公司自治原则。现代公司法理念注重的是主体自治原则，如果过分强调行政干预，不仅会阻碍公司的设立和发展，而且不利于我国社会主义市场经济体制的完善。况且，我国《公司法》对于虚报注册资本的行为历来都是严肃惩罚，新《公司法》第198条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”笔者认为，根据刑法的谦抑性原则，《公司法》对于虚报注册资本行为的规制完全可以发挥惩罚和震慑行为人的功能，因此此次立法解释对于虚报注册资本罪适用范围的限缩很有必要，普通公司的虚报注册资本行为可以通过《公司法》来规制。

第三，实践中查处虚报注册资本罪的难度大。法定资本制实质上是一种事先预防的方法。这套强制性规定主要的实现机制，是以强制验资和工商行政管理机关通过登记和年检制度对注册资本的审查来确保公司资本制度的事先实现，然后通过司法机关的责任追究来实现事后处罚［7］。本罪在司法实践中的查处难度较大，这主要表现在以下几个方面：首先取证难。虚报注册资本的行为产生于公司设立过程中，如果工商行政管理部门在公司登记时，没有审查出申请人提交的验资报告和其他证明文件存在虚假现象，那么申请人就可以进行工商登记。行为人通过虚报注册资本成立公司后，通常会采取一定措施，如违反会计法规、不设财务会计账册或者做假账等规避相关部门的检查，使得虚假行为更加隐蔽。同时由于侦查机关对相关财会制度并不熟悉，在查处虚报注册资本行为时，往往缺乏专业知识，造成信息不对称，更是加大取证难度。其次执法成本较高，司法资源不足。从执法的角度来说，检察机关和公安机关很少直接发现注册资本中的违法行为，一般来源于工商行政管理机关在对企业进行审查时发现违法行为后移送和债权人举报。在后两种途径中，工商行政管理机关发现的可能性较少，债权人举报的积极性最高［7］。债权人通常是在债务公司资不抵债、濒临破产，严重侵害自己债权利益时，才会主动调查债务公司相关的财会资料，进而向有关部门举报。但即使有关部门介入，由于工商行政机关和侦查机关的技术条件在一定程度上落后于部分行为人，加之办案人员的数量与我国公司总户数严重失衡，使得执法成本较其他案件执法成本高，所以司法资源更多地转移到其他严重侵犯社会公共利益的犯罪以及暴力性犯罪。最后，代理垫资行为猖獗。由于旧《公司法》制度下过高的最低注册资本额和首期出资额，以及出资形式的范围过窄，导致部分申请人无法满足《公司法》对注册资本的要求，因此实践中出现了众多以骗取公司登记机关、帮助他人成立公司为目的的代理垫资行为，这无疑加大了工商行政管理机关的查处力度。

（二）实行实缴登记制的公司：仍然需要虚报注册资本罪的规制

按照《注册资本登记制度改革方案》的规定，银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人，直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险财产管理公司、小额贷款公司等企业仍然实行注册资本实缴登记制度。

所谓实缴登记制是指企业在实际交付注册资本中的一部或者全部后，经过法定验资机构评估验资后，才能在登记机关进行登记的一项制度。实缴登记制度产生于法定注册资本制度中，其严格坚持公司注册资本的确定原则，不变原则和维持原则，要求申请者进行公司登记时将全部或者部分的注册资本落实到位，其目的在于通过向债权人或者投资者宣示公司资本的实力，以保证公司在出现破产时能及时保护债权人的债权得以实现。因此，《公司法》通过法定资本制度预先建立了一套保护债权人利益的信用机制［8］，是公司承担风险、偿还债务的基本保障。

法定资本制虽然具有一定的缺陷，但该制度长期存在的实践也无法使其在我国迅速消失。对普通公司而言，法定资本制确实弊大于利，但当前我国处在社会转型时期，如果政府过度放松对市场的监管，可能造成市场经济的无序化。因此在涉及国家经济命脉，关涉重大公共利益的企业中，法定资本制度仍有存在的必要。市场经济需要活力，同时也不能忽视安全。由于我国的社会信用体系不够健全，市场主体信用信息公示系统没有形成，相关配套设施不够完善，如果对关涉社会重大利益的企业缺乏监管，其违规违法行为可能会给整个国家带来负面影响。纵观法律、行政法规规定的实行实缴登记制的27类企业我们可以发现，立法者之所以如此规定，是因为这些企业的特殊性限制了其实行认缴登记制度。以募集设立的股份有限公司为例，根据新公司法第80条第2款的规定：“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”从公司法的立法精神来看，募集设立的股份有限公司是资合性最强的一类公司，由于其股份募集对象包括广大的社会公众，因此该类公司的设立较有限责任公司和发起设立的股份有限公司而言应受到更为严格的监管，目的在于加重发起人的责任以确保社会公众的利益不受侵犯［9］，因此，募集设立的股份有限公司理应采取法定注册资本制度，如果行为人在公司设立过程中存在虚报注册资本的行为，那么司法机关仍然可以适用虚报注册资本罪对其定罪量刑。

从虚报注册资本罪的犯罪构成要件看，虚报注册资本罪的认定应当从以下几个角度来把握：首先，本罪的客观方面表现为申请人在申请公司登记时实施了适用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。具体来说，虚报注册资本的行为包括三个方面的内容：一是没有达到登记注册的资本额，却采取欺诈手段证明达到了法定数额；二是虽然达到了法定数额却虚报更高数额的资本；三是行为人在变更公司登记时（如增资）虚报注册资本。其次本罪的责任形式只限于故意，即行为人明知自己虚报注册资本，欺骗公司登记机关的行为，会发生破坏公司登记秩序的危害结果，仍希望或者放任这种结果发生的心理态度。

虽然虚报注册资本罪的法益保护理念和价值目标发生了重大变化，但是当前在我国完全废除虚报注册资本罪仍需要一个过程。笔者认为，废除虚报注册资本罪，只有在我国社会主义市场经济体制相对完善，社会信用体系建立健全时才有必要，当前的市场环境只允许我们合理限制虚报注册资本罪的适用范围。

［1］张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京:法律出版社，2011:664.

［2］史际春.企业和公司法［M］.北京:中国人民大学出版社，2012:142-143.

［3］王志祥，韩雪.论与公司资本制度有关的犯罪圈的重构——以公司资本制度的重大调整为视角［J］.法治研究，2014，（1）.

［4］汪振江.比较公司法学［M］.北京:中国社会科学出版社，2012:141.

［5］刘伟.资本功能转变中的虚报注册资本罪［J］.中国刑事法杂志，2008，（4）.

［6］赵旭东.从资本信用到资产信用［J］.法学研究，2003，（5）.

［7］彭冰.现行公司资本制度的实现机制研究［J］.南京大学法律评论，2004，（1）.

［8］任尔昕，史玉成.论信用短缺时代的我国公司资本制度［J］.政法论坛，2003，（2）.

［9］黄琨.《公司法》中发起人出资分期缴纳的再思考——以募集设立的股份有限公司为视角［J］.现代经济信息，2013，（7）.

［责任编辑：李洪杰］

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1008-7966（2015）02-0040-04

2015-01-11

张群（1990-），男，山东莱芜人，2013级刑法学专业硕士研究生，西南政法大学特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心研究员。