数字网络环境下发行权用尽原则探讨对“ReDigi案”和“usedsoft案”的思考

文/桂爽/华东政法大学

数字网络环境下发行权用尽原则探讨对“ReDigi案”和“usedsoft案”的思考

文/桂爽/华东政法大学

发行权用尽原则是著作权法中限制著作权人权利的重要原则之一，在传统二手市场交易中起到举足轻重的作用。随着网络的发展，数字作品日益增多，数字二手市场也逐渐兴起，但数字二手市场是否侵权的重要因素在于发行权用尽原则能否适用于数字网络环境中。欧盟和美国两案有关此问题意见不一，我国立法与实践对此都没有明确的规定。发行权的核心在于所有权的移转，无论是有形或无形载体，复制或许可都不构成根本法律障碍，只须技术发展使得数字网络环境下著作权人与用户之间的利益达到平衡。

发行权用尽；数字作品；数字网络环境

2013年1月29日，全球最大的网络电子商务公司亚马逊确认获得一项“数字对象二级市场”的专利，该专利是一个允许用户出售、交易和租借数字内容的系统技术方案，对象包括音频文件、电子书、电影、应用程序等1.参见U.S.Patent No.8, 364, 595, filed on May, 5, 2009, issued on Jan.29, 2013.。 2013年3月，苹果公司也申请了类似的专利，同时列出了内容发布者通过再售这些产品获取利润的方式2.参见U.S.Patent Application No.20130060616, filed on Mar.7, 2013.。由此可见，随着数字化消费模式的普及，数字二手市场的建立指日可待。在数字网络技术出现之前，作品的流通都建立在物理载体的转移之上，而这些承载在物理载体上的有体物二手作品交易之所以不侵权，主要原因在于发行权用尽原则对著作权的限制。在数字网络环境中，通过网络下载来销售软件已经成为销售软件的主要方式，对于这些通过网络下载合法取得并以数字形式存在的作品复制件，用户可否依照发行权用尽原则不经著作权人许可即对该作品复制件进行转让？对这一问题的回答需要解决在网络环境中发行权用尽原则是否仍然适用的问题。本文以欧盟和美国的两个案例为切入点，分析发行权用尽原则在数字网络环境下的适用问题，拟通过对两个案例的详细研究，明确案例的法律意义，对我国正在进行的著作权修法草案的完善有所启迪。

一、欧盟“UsedSoft案”与美国“ReDigi案”基本案情

（一）欧盟UsedSoft v.Oracle 案3.参见UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp., Case C-128/11 (CJEU July 3, 2012).

原告甲骨文公司（Oracle）是一家计算机软件公司，主要通过网络向用户传送自己开发的软件。用户支付费用后，自行从Oracle 公司网站下载软件到本地电脑上安装使用。用户在下载该程序时，同时受 Oracle公司的许可协议约束，许可协议中规定，用户在付款后可以获得该程序非独占的、不可转让的永久使用权。根据维护协议，用户可以从Oracle公司获得更新和补丁服务。被告 UsedSoft 是一家经营二手软件许可的公司，自 2005 年起它开始提供二手 Oracle公司软件许可协议，即将Oracle公司发放给合法用户的软件使用许可证，在该用户不再使用这些软件的条件下转卖给他人。并强调原授权持有者与原告Oracle公司之间的维护协议仍有效，即购买者可以继续享受原告提供的更新和补丁服务。

原告向慕尼黑第一中级法院提起诉讼，请求法院判处被告 UsedSoft 公司停止侵权行为。2007 年 3 月 15 日慕尼黑第一中级法院根据《德国著作权法》第 69c 条3， 判决 UsedSoft公司侵犯了原告的复制权。2008 年 7 月3 日慕尼黑高级法院就被告的上诉同样判决 UsedSoft 公司侵犯了原告的复制权。被告不服，经德国联邦最高法院准许，被告向联邦最高法院提出三审上告审【2】。鉴于国内的争论激烈，德国联邦最高法院 认为软件指令中的相关规定难以释明，将本案提交欧盟法院，请求欧盟法院释明。最终欧盟法院 根据《欧盟计算机程序法律保护指令 2009/24》（以下简称“2009 指令”）的规定，承认网络环境中对无形载体作品复制件的传送也可构成 “发行”，适用发行权用尽，著作权人的权利受到限制，不得禁止后续的合法转售，包括转售得以有效实现的附随行为。因此用户并未直接侵犯复制权，同时UsedSoft 公司转售软件许可的业务也是合法的。

（二）美国 Capitol Records v.ReDigi 案

原告是唱片界的著名企业，被告ReDigi是一个21世纪技术公司，它自称是世界上第一个和唯一一个数字音乐的二手市场。在ReDigi这个市场里，用户可以将自己于iTunes上购买的正版MP3文件上传至其提供的“云”存储平台，并标价买卖。在上传后，文件自用户的硬盘消失；在文件出售后，则自用户的“云端存储柜”中消失。在享受此服务前用户必须下载ReDigi提供的专用软件来上传和下载。

原告将被告诉至法院，认为被告侵犯了它的复制权、发行权、网络传播权和公开表演权。但被告辩称，他们只是把数字音乐文件从用户的电脑转移到了“云”端，这个过程始终只有一份文件存在，因此并不侵犯原告的著作权。法院认为，当用户下载音乐文件(数字序列)到硬盘时，不论原有复制件是否被删除，都构成

复制行为，且ReDigi 的用户将音乐文件下载到硬盘，其拥有的是新的而非原来的复制件，故被告不能适用合理使用与首次销售原则进行抗辩，因此法院最终支持了原告的诉讼请求5.参见Capitol Records v.ReDigi, Case 1:12-cv-00095-RJS Document 109 Filed 03/30/13.【3】。

二、“UsedSoft案”与“ReDigi案”共同争议焦点：数字市场是否适用“发行权用尽”原则

发行权用尽原则，也称“首次销售原则”(first sale doctrine)，指著作权人的发行、销售权仅限于对合法复制件的首次发行、销售。在作品合法复制件首次发行、销售后，著作权人即失去对该复制件的控制权，该复制件的受让人可以不经原著作权人的同意对其进行再次销售、租赁或以其他方式处分。在上述的“UsedSoft案”与“ReDigi案”中，都涉及了通过网络传送数字作品的问题，如果发行权用尽原则能够适用于网络环境中，则著作权人就无权对上述两案的计算机软件和数字音乐作品的后续转让进行限制，反之，著作权人则有权对其后续转让进行限制。

（一）欧盟“UsedSoft案”承认“发行权用尽”原则可适用于数字市场6

在本案中，德国联邦最高法院提请欧盟法院释明三个问题，因为判断权利人通过网络销售软件是否构成发行权用尽是本案的关键，欧盟法院首先就第二个问题：“根据指令 Article 4(2)前半句，用户经著作权人同意，通过网络下载所购软件到本地电脑上产生复制件，发行权是否用尽？”发表了自己的意见：

根据指令 Article 4(2)：“程序复制件在共同体内由权利人亲自或经由权利人同意进行首次销售后，该复制件的发行权在共同体内用尽，权利人控制程序复制件租赁的权利除外。”的规定，法院判决认为，发行权是否用尽，取决于是否有经著作权人许可的复制件销售的行为，其核心在于所有权是否转让。在本案中原告主张其只是许可用户使用软件，并没有转移对复制件的所有权，因此并未产生销售行为，故不适用发行权用尽原则。然而法院认为用户从原告的网站下载软件与购买的无限期许可协议是不可分的整体，如果用户不能使用复制件，则对复制件的下载便毫无意义。著作权人授权用户从互联网下载安装软件，同时授权了用户永久使用权，在用户一次性支付软件复制件合理费用之后，此行为即构成了“销售”，应当适用发行权用尽【4】。

在判决中欧盟法院还讨论了发行权用尽原则是否仅适用于有形客体。原告认为发行权用尽原则不适用于从网络上下载的无形计算机软件复制件，而欧盟法院不予采纳。法院认为，指令 Article 4(2)并未对软件复制件的定义做出有形或无形的区分，也未规定发行权用尽原则仅限于固定在有形载体中的计算机软件7.同注释3，at50-52.。 尽管根据指令2001/29 Article 4(2)及其序言的内容，可以确定 2001年指令规定发行权用尽原则仅适用于有形载体，但这并不影响对2009 年指令Article4(2)的解释，因为2009 年指令是关于计算机软件保护的特别法【5】。同时，从经济的角度出发，通过传统的 CD 或 DVD方式销售软件与通过网络下载来销售软件在功能上是等效的，如果发行权权利用尽原则不适用于网络数字作品，著作权人有权控制软件的后续转让，对后续销售要求补偿，将会影响市场与技术发展。最终欧盟法院认定本案中通过网络传送无形软件作品复制件构成“发行”，适用发行权用尽原则。欧盟法院的此项裁决将发行权用尽规则适用的客体从软件有形复制件拓展到无形复制件，从而使得网络环境中适用软件发行权用尽规则成为现实。

（二）美国 Capitol Records v.ReDigi 案否认了发行权用尽原则在数字市场上的适用8.参见Capitol Records, LLC v.ReDigi Inc., No.12 Civ.95(RJS) (S.D.N.Y.Mar.30, 2013).

在本案中，针对原告的诉求ReDigi 公司以发行权用尽原则进行侵权抗辩，法院否定了其抗辩。法院认为，根据现行美国版权法第109 条 （a）的规定：“根据本法合法生产的( law-fully made under this title ) 特定复制品( a particular copy) 或者录音制品的所有者，有权不经版权所有人授权而出售或者处置该复制件或录音制品。”9.参见17U.S.C §109( a).值得注意的是，发行权用尽的对象是所有人所拥有的合法生产的特定复制件。在本案中，用户通过被告服务器上传数字音乐作品实际上是在云端新建了一个复制件，此时出售的已不是原文件本身，不是“特定的”复制件。而且该复制行为没有获得授权且不符合合理使用，因此不是合法产生的复制件，故本案不适用发行权用尽原则。

欧盟法院主张，通过网络传送无形软件作品复制件构成“发行”，适用发行权用尽原则，否则权利人控制软件的后续转让，将会影响市场和技术发展。

同时法院判决也对发行权用尽原则只适用于有物质载体的作品，不适用于无形的数字作品的问题作出说明。法院认为发行权用尽原则并非不保护数字作品，只是作品需固定在硬盘等存储设备中一同出售；这种要求虽然苛刻，但却并非不合理。法官在本案的判决书中称发行权用尽原则适用于实物载体时，对权利人的影响是有限的。但若将其拓展至互联网领域，则会产生不公平的后果【6】。首先有形物品的复制件是会损耗的，但数字作品的复制件与原件却是没有区别，因此旧复制件的吸引力不会降低。而且数字作品是可以在一瞬间以可忽略不计的成本传输到世界任何地方，在网络环境中，旧的复制件比新的复制件竞争市场份额的能力更强10.参见US Copyright Office, Digital Millennium Copyright Act Section 104 Report (2001), p82–83.【7】。因此发行权用尽原则目前不能适宜于网络环境中。

在本案中法院判决表明，著作权法只保护“合法制作的特定复制件”的拥有者对该特定复制件的处分，在本案中“二手”音乐上传后的复制件和用户下载使用的复制件都已不再是“合法制作的特定复制件”；而且考虑到数字作品复制件的竞争性，发行权用尽原则不适用于本案。

（三）对欧盟和美国两案例的分析

对比欧盟和美国两案例，二者都涉及到了无形数字作品在网络环境下的传送，区别在于欧盟承认发行权用尽原则可适用于数字网络环境中，而美国则否认其适用。通过法院对两案的分析可得出，欧盟与美国有关发行权用尽原则的分析侧重点不同：欧盟依据2009 年指令 Article4(2)的规定，针对发行权用尽原则强调的是“首次销售”，法院判定重点在如何认定“销售”，如何判断“所有权的转让”之上；考虑到经济本质，欧盟法院认为原告针对计算机软件的无限期许可使用构成“销售”，网络下载销售与实体销售所产生的功效相同，因此符合发行权用尽原则的规定。而美国立法则强调复制件的“特定性”和“合法性”，根据美国版权法第 109 条 （a）的规定，法院重点判定复制件是否是“合法的特定复制件”，法院认为用户上传数字作品复制件至被告服务器并供其他用户再下载使用，此过程中已产生与原作品不同的新的复制件，而且此复制件是未经许可的，是“非特定”“非合法”的，因此无法适用发行权用尽原则。

虽然欧盟与美国都没有明文规定发行权用尽原则是否能适用于数字网络环境中，但类似案件的频繁出现表明此问题确实亟待解决。而不同案件的不同判决结果也给发行权权利用尽原则在数字网络环境中的适用提供了讨论的空间，考虑现阶段法律框架和技术条件，在数字网络环境下适用首次销售原则存在一定障碍，但我们仍需对此问题加以重视。

允许权利用尽原则在数字市场中的适用虽然一定程度上影响了著作权利益，但其可以增加用户获取版权作品的机会，减少了作品的传播和交易成本。

三、发行权用尽原则在数字网络环境中的适用问题

（一）对目前主流观点的重新审视

我国《著作权法》第10条第6项将发行权定义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，对于传统有形物发行，此定义已无争议，然而涉及到数字网络环境中的无形作品发行权问题却争议很大。特别是有关“发行权用尽”原则，虽然司法实践中早已有所涉及，但在立法上我国尚未对此有明确规定。

目前我国主流观点不认可网络环境适用发行权用尽原则，主要原因如下：首先，我国理论界不承认发行权可以适用在网络环境下，只认可“网络传播”行为，而针对“网络传播”行为的信息网络传播权并不适用权利用尽原则；其次，在网络中传输数字作品会使接受方获得一份新的作品复制件，这必定侵犯复制权，从而无须讨论网络数字环境的发行权用尽问题；最后，从政策的角度考虑到利益平衡问题，数字作品一手二手之间的品质没有区别，因此数字网络中的二手市场与一手市场之间会发生直接的竞争，这将严重冲击著作权人的经济利益【8】。

以上理由虽有一定道理，但随着新技术的出现，通过对发行权本质特征的剖析，这些理由有待重新审视。针对第一个理由，在上述UsedSoft案中法院的判决已明确表明，作品如果置于公开网络之上，供不特定公众浏览，构成传播行为；但是，如果权利人以支付代价为条件，向特定公众成员转让数字作品复制件所有权，此时应当属于“发行”行为，作品的所有权的转移是区别传播行为和发行行为的关键之处。而出卖人通过网络传送作品复制件，这只是交付标的物的方式，不应当影响行为的法律本质【4】96。第二，在网络环境中传输数字作品产生的复制件不一定就侵犯复制权，我国目前对复制权的定义是限定在将作品复制在有形载体上的权利，网络环境中的复制大多构成临时复制，其如何定性还需进一步讨论。同时，复制行为也会因权利用尽而合法化，在上述UsedSoft案中，欧盟法院认为，在著作权人许可合法购买者（第一用户）使用后，著作权人的发行权已经用尽，合法购买者（第一用户）可以依据权利用尽原则自由转售该软件，只要转售之后，第一用户彻底删除并不再使用已转售的软件就不构成著作权侵权；此时经转售取得软件的用户（第二用户）也属于“合法用户”，其为使用所购软件所进行的必要复制也应当受到法律保护。第三，虽然数字二手市场的出现会对著作权人的利益有所影响，但这是《著作权法》平衡各方利益之体现。 允许权利用尽原则在数字市场中的适用虽然一定程度上影响了著作权利益，但其可以增加用户获取版权作品的机会，也减少了作品的传播和交易成本，同时通过数字市场与传统市场的竞争可以防止垄断的形成，提高作品的质量。

（二）数字网络环境适用发行权用尽原则的困难所在

数字网络时代的出现为发行权用尽原则带来了巨大的挑战，但毋庸置疑，数字网络环境下发行权最终应当用尽，因为不能允许著作权人通过发行权无限制地牟取利益，这与《著作权法》立法目的相违背。但数字网络环境相比于传统环境有很大的区别，目前想要合理地运用发行权用尽原则，从而平衡各方利益，最重要的是解决技术问题。目前将发行权用尽原则适用于数字网络环境中最大的障碍，是由于目前的技术条件无法符合发行权用尽原则的适用要求。

发行权的核心是作品所有权的转移，正如上述UsedSoft案，第一用户将软件转售给第二用户，同时彻底删除并不再使用已转售的软件，此时不构成著作权侵权。但如何确认软件是否已经彻底删除，在实践中存在困难，而且法律或者实务中都缺乏相应的监督办法。如若技术发展到确实可以达到一边上传新的复制件一边删除被复制的内容，最终是新的复制件替代了原复制件，如ReDigi案中，被告声称当数字作品上传后，系统自动销毁上传用户设备中的一手 MP3 文件，从而系统中始终只存在一个复制件，那么这一过程是否必然侵犯版权人的复制权就是值得商榷的。其实早在2009 年，亚马逊就已依据类似上述的原理推出了电子书租借服务。在亚马逊的电子书租借平台上，用户可以将其购买的电子书出租给其他用户，一旦出租后，电子书在原用户 Kindle 上依然存在却不能打开阅读，系统会自动将该文件复制到借书用户的存储器上，等到电子书到期归还，借书用户存储器上的文件会被系统删除，授权又重新回到了原用户。因此只要技术能够达到保证只存在一份复制件，则所有权转移带来的问题就能在一定程度上得以解决【9】。

众所皆知，数字二手市场与传统二手市场有一重要的不同，即传统有形物品，如书籍，二手货的品质会因磨损而降低，而数字作品无论几手，品质都不会受到明显影响，因此如果允许数字二手市场存在，会给数字作品著作权人的利益带来影响，这也是很多学者专家迟迟不承认发行权用尽原则在数字市场中适用的原因。然而著作权法规定发行权用尽原则，其最初意图就是为了限制著作权人的权利来平衡著作权人与消费者的利益的，数字作品的著作权人在首次销售中已经获得了经济回报，只要后续转让行为不过分影响其权益，法律应予以承认。二手数字作品与原数字作品品质上毫无差别，为了防止此特性过分影响著作权人权益，我们可以通过技术手段对此加以规制，即如果技术条件能够在数字作品中模拟添加传统技术条件下作品复制件的特定属性，如出现磨损、时间次数限制等，从而平衡著作权人与复制件所有人的利益，那么发行权用尽原则在数字网络环境下的适用就不应当是问题。目前这方面的研究已逐渐兴起：IBM 公司于 2011 年提交了一项专利申请，该专利可以通过系统设置外部温度、老化速度、作品载体的种类等参数使数字文件作品像普通的纸张或者照片一样逐渐老化【10】，再如本文开头所提及的亚马逊与苹果公司的专利，都是与此有关的技术进步11.亚马逊公司申请的专利特点是，用户从原始提供者购买的电子书、软件等数字作品被存储在用户的个人存储空间里，当用户将其数字文件转让给其他用户时，可将数字作品移动到其他用户的个人存储空间里，且系统会将该文件从原用户的存储空间中删除。当对数字作品的移动或下载达到一定次数时，系统不再允许对该数字作品进行移动。参见U.S.Patent No.8,364,595 (filed May.5, 2009) (issued Jan.29, 2013).。 这些技术都为发行权用尽原则在数字网络环境下的适用减少了障碍【5】53。

技术的发展的确会给法律带来一定的冲击，但也正是不断发展的技术促使了著作权法的演进和完善。互联网时代的到来使得数字网络著作权市场的重要性日益凸显，发行权用尽原则能否适用于数字网络市场的问题亟待解决。目前我国正在对著作权法进行第三次大规模修订，在修订过程中有必要考虑到数字网络市场对著作权法的影响，特别是发行权用尽原则在数字网络环境下的适用问题，不仅能完善我国著作权法，同时也能促进我国正在兴起的数字作品二手市场的蓬勃发展。

REFERENCE DOCUMENTATION

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