未生效合同应作为一种独立的合同效力类型

许 中 缘

未生效合同应作为一种独立的合同效力类型

许 中 缘*

未生效合同应作为独立的合同效力类型。未生效合同不同于效力待定、可撤销、无效合同类型。基于未生效合同中的生效条件与附条件合同的条件具有本质差异，不能将未生效合同解释为附条件合同。批准、登记生效的合同、附延缓条件合同与附始期合同、实践性合同是未生效合同的典型类型。

未生效；未生效合同的效力；未生效合同类型

未生效合同作为我国司法实践创造出来的独立合同类型，源于最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第9条对《合同法》第44条第2款规定的解释，该法将待批准、登记生效的合同确定为未生效合同的类型。最高人民法院在2010年颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》对未生效合同类型的效力以及违约责任进行了明确规定，至此，未生效合同在法律上已经得以明确。但就我国学理阐述而言，赞成者有之，反对者亦有之。未生效合同能否作为合同效力存在的一种类型，值得探讨。

一、未生效合同的效力本质

未生效合同，是指已经成立，需要待相关法律事实完备才能发生法律效力的合同。未生效合同是否生效取决于其欠缺的生效要件是否得以完备。如果欠缺的生效要件得以完备，该合同就生效，成为完全有效的合同。而如果相关生效条件欠缺，该合同就会出现以下两种可能：一是出现使该行为无效的情形，则该合同无效，从而合同自始不产生法律效力；二是如果该合同届时不具备生效条件，则合同对双方而言不具有履行力。所以有学者认为，未生效不是合同的终局状态，而是中间的、过渡的形式。①参见崔建远：《合同效力瑕疵探微》，载《政治与法律》2007年第2期。

未生效合同具有以下特点：

第一，该合同已经具有一定效力。②实践中对此有不同的看法，如最高人民法院在《澳门恒和物业投资管理有限公司、澳门宇星光电企业制造有限公司、澳门第一激光有限公司与香港华闽（集团）有限公司股权转让协议纠纷案》（最高人民法院（2003）民四终字第19号民事判决）中认为，“根据《合同法》的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的合同，未经批准并不是有效的合同”。未生效合同只是需要待生效条件完备才能发生法律效力，但该合同已经发生有效合同的后果，即双方在合同中所作的约定，对双方而言已经具有一定的拘束力。

第二，该合同的效力将会发生转化。未生效合同的效力将会随着情势的发展而转化，有可能完全有效，也有可能变成无效，也有可能出现效力长期悬置的局面。

对于依法成立但未生效合同的效力问题，目前有这样几种主要观点：①参见崔建远主编：《合同法（修订本）》，法律出版社2000年版，第30-35页。

（1）合同成立而无法律约束力说。这种观点认为，合同的成立，使当事人订立协议的目的明确化，双方的意思表示达成一致，但尚未产生法律约束力。合同成立的直接后果是确定了当事人彼此关于权利和义务的约定，但不一定能产生法律约束力。而合同的生效，则使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。②参见龙翼飞主编：《新编合同法》，中国人民大学出版社2001年版，第50页。

（2）合同的约束力与效力区别说。该观点认为，合同的约束力（或称拘束力）与合同的效力是两个不同的概念。合同的拘束力主要是指除了当事人同意或有解除原因外，不容许一方任意反悔请求解约。于此，未生效的合同具有法律拘束力但不具有法律效力。③参见耿林：《合同的成立与生效：概念与体系》，载崔建远主编：《民法九人行：2》，香港金桥文化出版有限公司2004年版，第309-330页。王泽鉴：《民法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第204页。

（3）合同的广义效力与狭义效力区别说。该观点认为，合同的效力包括广义与狭义两种，广义的合同效力指合同对当事人的一般约束力，狭义的合同效力又称履行效力，仅指当事人对合同所约定的具体权利义务的履行义务。④参见赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》2000年第1期。

笔者认为，对未生效合同效力的理解，需要就合同的本质进行厘定。合同是私法自治的工具，要求当事人的约定具有法律的效力。这表明两个方面的意思：一是当事人的约定有高于任意性规范的效力；二是当事人的约定不得违反强制性规范的效力。这就表明只要双方的意思表示达成一致，这种约定对双方而言，本身就具有拘束力。但是，私法自治并不是全部，国家法律对私法自治设置了一道门槛，即私法自治不得超越既定的内容，否则该合同就陷入无效的局面。国家为了对私法自治予以控制，试图规定合同生效的条件（积极方面）与合同无效的条件（消极方面）。既然产生拘束力，双方就不能任意撕毁合同。如我国台湾民商法学者王泽鉴教授认为，“契约之拘束力（受契约之拘束），系指除当事人同意或另有解除原因外，不容一方任意反悔、请求解约、无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约”。⑤王泽鉴：《债法原理——基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第195页。《民法通则》第57条也是如此规定的：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”也即，只要是没有被法律进行否定性评价的合同，对缔约当事人均具有一定的约束力，换言之，该种合同对当事人具有效力。契约的拘束力其实就是合同中约定权利与义务的拘束。因为合同尚未完全具备法律所设置的生效条件，当事人的约定仍然不具有法律上的履行力，如须批准、登记的合同，在尚未批准登记之前，当事人无须对待履行。

为了很好地区分合同的拘束力与效力，在法律上可以分别以“成立”与“生效”来进行描述。已经成立的合同是有效的合同，对当事人而言具有拘束力，而生效的合同则具有履行的效力。生效的合同对当事人具有拘束力，否则，双方为合同的目的永远不会实现。所以，有学者认为，已经成立的合同常常是为了推动整个合同以后完全生效而出现的。⑥参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期。对已经成立的合同义务的违反，其实质是对将完全生效的合同义务的违反。因此，对未生效合同的拘束力与效力的区分，应从一个动态的过程来予以考虑。

无论是合同的拘束力与效力说，还是合同广义效力与狭义效力说的观点，仅仅只是对合同成立后所具有效力的静态描述。按照这两种观点，既然合同成立后，当事人的约定具有拘束力，那么当事人双方就应该履行各自的义务。如果合同一方当事人违反合同的拘束力，不履行相应的义务或者撕毁协议，另一方当事人为了维护合同所具有的拘束力，必然需要国家权力介入合同效力之中，从而使得被破坏的关系得以平衡。此情形下，违反拘束力所承担的仍是违约责任。也就是说，此时合同对当事人而言已经发生效力，而并不仅仅是产生拘束力。

合同拘束力的产生，其实是私法自治对所产生债务的承认。合同在成立与生效之时，就已经在当事人之间产生了债务。有人认为，该种债务属于效力不齐备债务或者不完全债务（unvollkommene Verbindlichkeiten）。①张民：《再论未生效合同的解除》，载《法学》2012年第3期。笔者对此并不赞同，所谓效力不齐备或者不完全债务，就是债权效力存在欠缺的债务，该种债务的请求力、强制执行力以及处分权能的效力存在欠缺。②参见王泽鉴：《民法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第69-71页。未生效合同的债务本质属于完全债务，只是合同权利与义务的履行还需要待一定的期限与条件完备才可。基于该种债务的性质，未生效合同中当事人的债权具有完全的效力。

二、未生效合同的体系效应

未生效合同作为一种独立的合同效力类型，应遵循体系不得违反的原则。这包含两个方面的含义：一是该种合同类型不能被其他合同类型所调整；二是现有合同法的制度能够适用于该种合同类型而不会导致逻辑上的矛盾。

（一）未生效合同与其他合同类型的区分

1.未生效合同与无效合同的比较

未生效合同与无效合同的相同之处主要表现在结果上，即如果未生效合同本身违反法律、行政法规的禁止性规定，则该合同与无效合同的法律后果相同。但未生效合同与无效合同具有以下区别：

第一，性质不同。尽管未生效合同与无效合同都涉及国家的价值判断，但二者价值判断的内容不同。须批准、登记的未生效合同是国家对合同的事实所作的价值判断，如果行为不具备相应的条件，则不予以批准或者不予以登记；而无效是国家对既有的合同性质的价值判断。换言之，无效合同是由于行为本身不具有适法的因素，所以国家不允许这种合同得以履行。

第二，效力是否确定不同。未生效合同的效力有可能转换为完全有效，也有可能转换为可撤销、可变更的合同类型。也就是说，未生效合同需要当事人对合同效力进行补正。而无效合同属于自始、当然、确定无效的合同，其效力是不能补正的。

第三，权利义务不同。未生效合同中仍然存在双方约定所应该享有的权利与应该承担的义务；而无效合同由于被宣告无效，其内容对双方而言不具有约束力。

第四，法律后果不同。违反未生效合同义务的，应该承担违约责任。而无效合同被人民法院或者仲裁机关确认无效后，只能返还财产、赔偿损失，并不需要承担违约责任。

可见，合同未生效是意思表示从成立到生效的一种过渡状态。合同是私法自治的工具，当事人可以对合同效力的发生进行自主安排，从而确定合同成立的时间。同时，合同的效力是国家对某种意思表示是否生效的评价，因此在国家尚未对该意思表示进行评价之前，该合同就不能完全发生效力。由于对未生效合同缺乏深刻认识，实践中经常出现将之视为无效合同的情况，如未经批准的合同经常被当做无效合同。③参见“澳门恒和物业投资管理有限公司、澳门宇星光电企业制造有限公司、澳门第一激光有限公司与香港华闽（集团）有限公司股权转让协议纠纷案”，最高人民法院（2003）民四终字第19号民事判决。将未生效合同作为无效合同对待，将会导致以下后果：

第一，无端扩大无效合同的范围。无效作为合同效力消灭的状态，会导致合同自始不成立，从而导致交易的消灭。所以，对于无效合同的类型，我们应该进行严格控制。除了法律明确规定合同无效的类型，法官不能对此进行扩张解释。

第二，损害当事人的真实意思表示。因为未生效合同本身具有不确定的因素，当事人可以对合同效力的情形进行恰当安排。但如果行为在生效的情形届至之前被法院确认为无效合同，无疑是对当事人意思表示的无端侵犯。

第三，不利于纠纷的解决。人民法院判决合同无效时并不区分合同双方的权利义务，也不区分合同双方的过错情形。而在未生效合同中，若合同双方的履行义务不同，人民法院判决该合同无效后，就使得负有履行义务的一方因不履行义务反而从中获得利益，不利于平衡双方的权利义务。

2.未生效合同与可撤销合同的比较

未生效合同与可撤销合同的相通之处在于：如果可撤销合同中的表意人不行使撤销权，除斥期间经过后，撤销权消灭，该可撤销合同就确定为自始、有效的合同；如果未生效合同的生效条件成就，该合同也就成为完全有效的合同。但未生效合同与可撤销合同是两种不同的合同类型，二者具有如下区别：

第一，性质不同。未生效合同属于效力不完全合同；而可撤销合同在当事人行使撤销权之前，发生完全有效的法律后果。

第二，有效的原因不同。未生效合同发生完全的效力要么基于国家有关机关对该合同的认同，要么基于合同本身约定的情形得以实现；而可撤销合同发生完全有效的后果，依据的是撤销权人对撤销权的放弃。

第三，结果并不完全相同。可撤销合同的撤销权人行使撤销权之后，该合同即视为完全不存在；但未生效合同一般不会出现这种后果。

第四，违反的后果不同。对未生效合同的违反本身仍然属于对合同的违反，行为人需要承担违约责任；而可撤销合同在被撤销之后，行使撤销权的表意人一般不需要承担责任。

3.未生效合同与效力待定合同的比较

未生效合同与效力待定合同本质上具有相同之处。未生效合同是否发生效力尚处于不确定状态，如果欠缺的生效要件得以完备，该合同就生效，成为完全有效合同。因此，有人认为，应该将未生效合同纳入效力待定合同类型予以调整。①参见张玖利：《论未生效合同》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。也有学者针对批准生效合同进行了论证，指出对于批准生效合同，如果仅仅对其批准前的效力状态界定为“未生效”，不能明确其独立于其他合同类型的显著特征，反而论证了批准生效合同应该纳入“效力待定合同”的范畴，因为效力待定合同在其他事实或行为确定其效力前，也是“未生效”。②参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期；汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，载《清华法学》2010年第6期。对于上述两种观点，似乎皆有其道理，但笔者仍然不敢苟同。虽然未生效合同与效力待定合同具有相同之处，但二者在本质上仍有不同：

第一，性质不同。未生效合同属于有一定法律效力的行为，而效力待定合同属于效力存在瑕疵的合同。如学者认为：“司法机关应该改弦更张，对未经批准的合资企业股权转让合同作出有效的判定。”③蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期。也就是说，效力待定合同本身并不属于有效的合同，而是有效与无效尚不确定的合同。

第二，主体所享有的权利不同。在未生效合同中，主体只能根据合同的内容，积极履行相关义务，使得该行为继续有效；而效力待定合同的主体享有多种权利，特别是享有拒绝追认该合同的权利。

第三，违反义务的后果不同。对未生效合同义务的违反，承担的是违约责任；而在效力待定合同中，一方撤回其意思表示，一般不需要承担任何责任。

此外，学者将批准生效合同作为效力待定类型似乎有一定道理，但其他未生效合同类型如附延缓条件合同、附始期合同、实践性合同作为效力未定类型就具有理论解释上的不足。

4.未生效合同与附条件合同的比较

学者认为，未生效合同可以解释为一种附条件合同类型。比如对需要审批才能生效的合同，可以将审批作为合同生效的条件。因此，未生效合同不应该作为一种独立的合同类型。这种看法有一定的道理。问题是，该观点混淆了未生效合同中的条件与与附条件合同的条件所具有的本质差异。

首先，在需要审批才能生效的合同中，具有申请审批义务的人需要积极促成条件的成就，如果没有如此，则需要承担违约责任。而在附条件合同中，因为条件的成就是一种自然而然的过程，如果行为人积极促成该条件成就，法律上则视为条件不成就。

其次，在需要经过审批的未生效合同中，申请审批行为的完成需要相对人履行相应的协助义务，此种协助义务既可以是基于诚信原则产生的法定义务，也可以是基于合同约定产生的约定义务。因此，相对人违反该义务，则需要承担相应的责任。而在附条件合同中，相对人并不具有此一义务，更遑论违反此一义务的责任。

最后，需要经过审批才能生效的未生效合同中，条件具有主动性，而结果具有可预见性。只要是符合相应的政策与相关法律，这种行为就能达致当事人所预期的目的。但在附生效条件的合同中，条件具有被动性，条件能否发生具有一定的偶然性。

正是基于以上原因，附条件合同只能作为未生效合同的一种类型，而不能将未生效合同解释为附条件合同。

（二）未生效合同类型的责任独立性

对于违反未生效合同约定的义务将会导致何种责任，学者对此存有争议。

（1）责任视情形确定说。有学者认为，因为未生效合同是一种意思表示从成立到生效的过渡状态，对于违反未生效合同义务的责任，需要根据未生效合同所具有的状态，确定相关的责任。①参见崔建远：《合同效力瑕疵探微》，载《政治与法律》2007年第2期。

（2）缔约过失责任说。违约责任的成立是以有效合同的存在为前提的，而未生效合同尚欠缺有效的生效要件，尚不属于有效合同，所以谈不上构成违约责任。而法律规定“已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或撤销时，缔约人承担的是缔约过失责任”。这就为我们主张此种责任为缔约过失责任奠定了基础，“已成立”即未生效合同是已经依法成立的合同，“不符合生效要件”即为未生效合同欠缺必要的生效要件，因此当事人承担的应该是缔约过失责任。②参见梁缘：《论未生效合同》，载《行政与法》2005年第4期。该规定具有相应的司法解释予以支持。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。结合《合同法》第42条的规定，可以得知该条内容的实质就是关于缔约过失责任的规定。③参见孙学致、韩蕊：《特约生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一》，载《当代法学》2011年第1期。

（3）违约责任说。该说认为，违反未生效合同应承担违约责任。当事人违反的合同虽然还未生效，但已经依法成立，而判断违约责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。“合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，合同关系不存在，则因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的应承担缔约过失责任而非违约责任，只有在合同成立以后，一方违反合同义务，才构成对合同义务违反并应负合同上的责任。”①王利明、崔建远主编：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第134-135页。

学者指出，对于批准生效合同的效力应该将批准前、批准后以及未批准的状态看做一个整体，如果仅仅注意到批准前的状态，而忽视根据案件情况不能报批或者报批没有被批准的情形进行界定，这是不完全的，在方法论上存有缺陷。②参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期。不过，笔者原则上赞同违反未生效合同义务的责任应当根据未生效合同效力的状态来予以确定。如果未生效合同由于未获批准或者未登记而转变为完全无效的合同，则双方应承担缔约过失责任。③最高人民法院“关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）”第7条也作出类似规定：“转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。”此种赔偿责任的实质就是缔约过失责任。但除此情形之外，当事人一方违反未生效法律行为义务的，应当承担违约责任。理由如下：

第一，未生效合同本身具有有效性。尽管未生效合同的效力尚未确定，但合同已经成立并对双方具有约束力，对之的违反本质是对合同内容的违反，故应该承担违约责任。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”该解释第59条还规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由该规定可知，未办理登记的抵押合同仍然是有效合同，在没有第三人的场合，抵押人仍然可以行使抵押权。行为人拒绝办理登记的实质是对有效合同的违反，当然应该承担违约责任。

第二，承担缔约过失责任不符合相关法理。缔约过失责任是合同当事人违反基于诚实信用原则而产生的先合同义务，导致另一方信赖利益损失时，依法所应承担的法律责任。而且，缔约过失责任是发生在缔约过程中，也就是合同在相互磋商过程中，一方违反所应承担的注意义务而承担的责任。但对未生效合同义务的违反，其实质是违反具有拘束力的合同的法定义务，或者说是违反合同的主体性义务。由于一方对合同主体义务的违反，使得当事人根据合同所产生的履行义务落空，因此应承担违约责任而非缔约过失责任。

第三，承担违约责任符合法律的相关规定。对于未生效合同违反，其本质是对既定的约定不履行。根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。该法第108条规定，合同履行期尚未届至，一方“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。对于附生效条件的合同而言，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，合同因当事人不当阻挠条件成就的行为致使条件成就而提前生效，违反合同当然应当承担违约责任。

第四，承担违约责任，有助于未生效合同双方认真履行各自的义务。对于未生效合同，只要双方各自履行自己的义务，就会实现订立合同的目的。若规定违反未生效合同的义务只需要承担缔约过失责任，则不利于当事人对合同的遵守，从而客观上导致这些未生效的合同不能实现双方订立合约的目的。

（三）未生效合同的功能独立性

从规制的角度而言，未生效合同作为一种独立的合同类型，具有其独特功能。

其一，私法自治功能。未生效合同对生效条件的约定，是当事人意思自治的表现，法律应该尊重当事人的意思自治。在未生效合同类型中，附条件与附期限合同可以作为未生效合同的条件或期限，这正是当事人意思自治的体现。

其二，行政权力对当事人行为的调整。行政权不能直接介入私法领域，否则会导致对私法领域的蚕食，私法自治也就无从谈起。因此行政权对私行为的调整主要通过两种方式：一是对法律行为效力进行肯定或者否定的评价；二是通过赋予一定的条件，如果达致该条件，法律行为才发生效力。而未生效合同正是后一种方式的体现。未生效合同的存在，为行政权力对私领域的调整确立了一道防火墙，可以抵御行政权力对私领域的肆意侵袭。

因此，无论从私法自治角度还是从私领域抵御行政权力的侵袭角度，将未生效合同作为一种独立的合同效力类型均具有重要价值。

三、不将未生效合同作为效力独立类型的弊端

反对未生效合同作为效力存在类型的一个重要理由，就是在现行法律规定下，未生效合同在合同成立与生效的框架下进行调整，因此，未生效合同并不能作为一种效力类型。的确，这种观点有一定道理。由于未生效合同效力依据一定的条件能够转化，因此，未生效合同在现有合同成立与生效的框架下能够得到一定调整。如未生效合同在成立之前属于缔约过失责任，在生效之后属于违约责任。但此种调整具有以下弊端：

第一，人为割裂了未生效合同的整体性，产生法律并不能独立调整的空间。未生效合同中的意思表示一致，属于已经成立的合同，但并不能以此说明未生效合同并不具有法律的效力。因为在未生效合同类型中，在当事人之间已经产生了拘束力，而此种拘束力并不能以合同不成立予以调整。也就是说，在合同成立与生效的框架中，并不能调整未生效合同。

第二，如果未生效合同仅以合同的成立与生效来调整，会导致未生效合同的责任定性错误。在合同成立与生效的立法框架下，违反已经成立的合同，属于承担缔约过失责任的范畴。因此，在未生效合同类型中，并不存在行为人承担违约责任的基础。显然，这对守约的一方当事人是不公平的，也违背了合同必须严守的法理。而如果让其承担违约责任，显然也不符合合同成立与生效的法理。

第三，不利于合同的履行。合同成立后即对双方具有拘束力，如不将未生效合同作为效力存在类型，不能有效解决双方权利义务问题。

可以看出，合同成立与生效理论并不能解决未生效合同本身的问题。我们将合同区分为合同的成立与生效，这是《合同法》取得的重要成就。合同成立与生效概念的提出，有助于我们确定合同生效的时间与地点，为缔约过失责任与违约责任的区分奠定基础，也可以杜绝一些本来属于意思表示成立而非生效的合同被归于无效合同类型，大大缩小了无效合同的范围。一般而言，合同成立后马上生效，但由于一些原因，成立后的合同并不马上生效，这就涉及成立后合同效力究竟如何？《合同法》在第44条、第45条对合同生效时间进行了规定，但对于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同生效时间未予规定，也没有解决附生效条件的合同在条件成就之前的效力问题。

四、未生效合同的具体类型

未生效的合同根据生效的法律事实可以分为法定情形与约定情形两种。前者包括须批准、登记生效的合同，后者包括附期限、附条件合同。

（一）须批准、登记生效的合同

法律或行政法规规定以办理审批、登记为合同的生效要件的，在办结审批、登记的手续前，该合同属未生效合同。这些合同一般涉及较为重大的国家利益或公共利益，需要由国家对该合同进行审查，从而决定是否批准、登记。不过，需要指出的是，这里的登记非指物权法中物权变动的登记。这些合同主要包括：（1）中外合资经营合同、中外合作经营合同；（2）对外合作开采自然资源合同；（3）专利权、商标权转让合同；（4）公司并购合同。

须批准、登记生效的合同，合同内容已经完备，双方由之前的信赖关系转变为一种合同关系，因此，任何一方不得做出诸如撕毁合同、拒不办理生效手续、擅自处分合同标的物等违背诚实信用原则的行为。合理确定当事人之间的权利与义务，是确保合同得以完全生效，最终实现合同目的的必要条件。

根据须批准、登记生效的合同性质，合同双方具有以下义务：

第一，不得擅自变更或废止合同。

第二，不得擅自处分标的物。如果事实上的处分使得标的物的价值减少，出卖人负有修复的义务。如果事实上的处分导致当事人订立合同的目的不能实现，此时相对人可以解除合同，要求出卖人承担违约责任。而法律上的处分将会导致当事人订立合同的目的不能实现，相对人可以在未批准、登记之前要求出卖人承担违约责任。

第三，办理批准、登记等促使合同生效的手续。这包括三个方面的意思：一是合同各方当事人应相互配合，慎重地准备报请批准、登记的有关材料，积极地向有关部门提出申请；二是当事人不应干涉合同的审查批准过程，不得采用不正当的手段阻碍合同得到批准、登记；三是如果当事人没有积极履行该项义务，另一方当事人可向法院申请判令强制履行义务，相应的国家机关依法院的判决办理相关手续，从而使得合同发生完全有效的效果。有学者指出，对于须经批准生效的合同，其合同中所约定的报批义务具有独立性，不受合同最终是否批准生效的影响，其是否生效适用合同生效的一般规则。①参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期。这种理解与本文的观点具有一致性，这种独立性可以更好地保护合同相对人，有利于合同目的的最终实现。

（二）附延缓条件的合同

附延缓条件的合同，是指以将来可能发生的客观事实的发生与否为条件决定其效力开始的合同。在延缓条件成就与否未定时，该行为为未生效的合同，因条件成就而享受利益的当事人，取得利益的期待权。此项权利可作为处分行为和继承的标的，如果受到不法侵害，则应受到法律保护。

（三）附始期的合同

附期限的合同，是指当事人以确定发生的事实——一定期限的届至作为决定效力发生或终止依据的合同。期限与条件不同，任何期限都是确定的、必然要到来的；而条件成就与否是不确定的。依期限对合同效力的作用不同，可将之分为延缓期限和解除期限。延缓期限又称始期，是指以其到来决定合同效力开始的期限。即合同成立后，因所附期限的限制，合同待期限届至时才开始生效。解除期限，又称终期，是指以其到来决定合同效力终止的期限，即合同成立后就发生法律效力，而待所附期限届至时效力终止。附延缓期限合同在期限到来前，为未生效的合同，当期限到来时，该行为成为完全有效的合同。

（四）实践性合同

传统观点认为，实践性合同是除了当事人意思表示一致外尚需交付标的物才能成立的合同，其实这是对实践性合同的误解。

第一，在我国现有的合同成立与生效规则中，从来未将交付标的物作为合同成立的条件。无论《民法通则》还是《合同法》，大多未将交付标的物作为合同成立的要件。②我国只有在保管合同中将交付作为合同成立的要件。《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”《合同法》更是明确规定经要约与承诺一致后合同即成立。无论是自然人之间的借款合同③《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，还是质押合同④《担保法》第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”、定金合同⑤《担保法》第90条第2项规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”，法律规定交付标的物只是作为合同的生效条件而不是成立要件。

第二，交付标的物也不符合合同成立与生效的一般规则。根据合同成立与生效的一般原理，合同的成立纯属事实判断，是否成立，以当事人意思表示是否一致作为标准。而交付并不属于意思表示一致的内容。

第三，交付标的物也不符合我国现有的物权法规定。在《物权法》的视角中，交付标的物只能作为物权移转的一个要件，而不能作为合同成立的根据。如果交付标的物是合同成立的一个要件，必然与物权法将交付标的物作为物权移转要件相违背。

因此，交付标的物应该作为实践性合同的生效要件而不是合同的成立要件。既然交付标的物作为合同的生效条件，在未交付标的物之前，合同仍然具有一定的拘束力。对于实践性合同的效力问题，我国台湾地区法院的判例中，也曾提出过“一般契约之效力”的观点并以此作为判决之理由。1952年台上字第175号判例谓：“以非经登记不得移转之财产为赠与者，在未为移转登记前，其赠与不生效力，固为第407条所明定。惟当事人间对于无偿给予不动产之约定，如已互相表示意思一致，依第153条第1项之规定，其契约即为成立，纵未具备赠与契约特别生效之要件，要难谓其一般契约之效力亦未发生，债务人自应受此契约之拘束，负有移转登记使生赠与效力之义务。”①参见王泽鉴：《债法原理——基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第195-196页。这种观点指出在赠与之前，尽管没有交付标的物，但合同效力仍然是存在的。因此，在我国台湾地区，将赠与合同作为未生效合同予以处理。如果不将未生效合同作为独立存在类型，与合同撤销制度相背离。在赠与人尚未交付标的物的合同类型中，赠与人可以撤销赠与。所谓撤销，是指对已经发生法律效力的合同的撤销，也就是说，这属于已经发生法律效力的合同，而不属于未成立的意思表示。因为，未成立的意思表示属于撤回而不是撤销范畴。但因为我国大陆将赠与合同作为诺成合同，同时赋予了赠与人在交付之前可以撤销赠与，赋予了赠与人的违约权利，从而也解决了撤销制度存在的理论基础。但该判决对于实践性合同效力问题的认定，为我们处理实践性合同这一未生效合同类型确定了一般规则，值得参考。

The Non-effective Contract Should be an Independent Effi ciency Type of Contract

Xu Zhong-yuan

The non-effective contract is an evaluation to the statements of the declaration of will in the law. As a special type of contract，non-effective contract has its effect，and reasonable value to exist，also it owns the unique rule as an existing system. We should treat it as a type of contract which has independent efficiency. The non-effective contract is not like other types of contract，such as undecisive efficiency contract，the revocable contract and the invalid contract，those kinds of contract type have the natural defect when it applys to non-effective contract. The contract that needs essential approval or registration，the contract with additional conditions or term and the practice contract are typical type of non-effective contract.

Non-effective；Effect of non-effective contract；Type of un-effective contract

D914.1

A

2095-7076(2015)01-0021-09

*中南大学法学院教授，博士生导师。

本文系湖南省社科基金项目“共同法律行为与我国民法典”（项目编号：13YBA332）的阶段性成果。

（责任编辑：娄爱华）