民事再审检察建议作用机制的博弈论分析

彭志刚

民事再审检察建议作用机制的博弈论分析

彭志刚

从立法规定的表象看，民事再审检察建议与抗诉监督方式在监督效力上存在着明显的差异，然而司法实践中，民事再审检察建议的适用范围和监督效果却不可小觑。从博弈论的角度分析，我们不难发现检察机关和人民法院在民事诉讼监督中存在一定程度的对抗与合作，再审检察建议监督方式与采纳监督意见是符合博弈双方利益最大化的策略选择。再审检察建议的制度安排从长远来看，能够实现监督实效、维护审判权威。博弈论分析为当前民事再审检察建议制度存在的问题和完善路径，提供了一种探索的思路。

民事再审；再审检察建议；博弈论；作用机制

彭志刚，中国社会科学院研究生院教授、博士生导师，法学博士。

民事再审检察建议是检察机关发现同级人民法院已生效的判决、裁定、调解书存在依法应当再审的事由时，以书面建议的方式建议人民法院启动再审程序予以纠正的一种诉讼监督方式。这种监督方式在2013年实施的民诉法中被确认。①由此，再审检察建议与抗诉并列成为检察机关对法院生效裁判、调解进行监督可以选用的法定监督方式之一。相对人民法院的审判权，检察监督只是一种程序性监督权，不具有实体上纠正裁判错误的强制效力，实质上是不同国家机关之间的制约权。抗诉作为检察监督方式，本身仅仅具备引起法院启动再审的程序性效力，对案件实体裁判的监督目的还是要通过审判机关的自我纠错来实现。而再审检察建议效力更低，尚不具备启动再审的程序性强制力，其作为民事检察监督方式之一，如何对强大的审判权起到监督作用呢？因此，有人质疑，再审检察建议弱化了检察权，这种监督方式相对于抗诉可有可无、实无必要。[1]然而，虽然存在效力不足的问题，时常遭遇法院不启动再审、不予回复、启动再审不采纳监督意见等,但源自于司法实践的再审检察建议制度，却在长期的民事诉讼监督中发挥着重要的作用，新民诉法更进一步肯定了再审检察建议制度的作用和存在的必要性。因此，当下我们无需争论该制度的生命力问题，而需要研究的是如何完善再审检察建议制度使其发挥作用。在此，笔者尝试从博弈论的角度来分析再审检察建议的作用机制并提出如何强化其监督效果的建议。

根据博弈论的观点，一种制度安排要发挥效力，必须是一种纳什均衡，而纳什均衡实质是非合作博弈的一种平衡局势。[2]制度的作用机制恰恰就是通过设计博弈的具体形式和规则，在满足参与者各自条件约束的情况下，使参与者在自利行为下选择的策略的相互作用能够让收益配置结果与制度的预期目标相一致，从而实现制度的效力。[3](P129)在民事诉讼活动中，检察监督权与审判权的博弈对纳什均衡的实现和制度安排有至关重要的影响。

一、从博弈论角度看民事再审检察建议的作用机制

检察机关在民事诉讼监督中的博弈不是简单的竞争型或对抗型博弈模型，检察机关与人民法院在民事诉讼活动中是监督与被监督的对抗关系，再审检察建议与抗诉体现的是检察机关对人民法院的不同监督策略。检法监督博弈围绕检察机关选择何种监督策略、法院是否采纳监督意见而展开。

检法监督博弈的形成，有两个前提：一是存在法定再审事由，即地方法院生效裁判存在民事诉讼法第200条规定的情形或者地方法院民事调解损害国家利益、社会公共利益的情形，否则检察机关无需进行监督策略选择；二是假定检察机关和人民法院都是为实现各自收益最大化的理性参与者。博弈的前提是假定参与者均是追求利益最大化的理性人。我国人民法院和检察机关，由人民代表大会产生并对其负责、受其监督，不可能完全以本机关之狭隘私利为追求，而理当有公平正义的社会责任担当。鉴于审判机关和检察机关在诉讼监督过程中系监督与被监督的矛盾关系，存在观点的分歧和利益的对抗，因此可以将人民法院和检察机关抽象拟制为彼此争取包括自身办案成本、办案结论稳定性、本单位司法权威与公正声誉等利益在内的理性参与者。

博弈参与者最关心的就是哪一策略能够实现收益最大化，并将以此为策略选择的导向，而制度安排最关键的就是博弈中的纳什均衡是否符合制度安排的预期目标。

（一）寻求博弈的纳什均衡

检察机关与人民法院的诉讼监督博弈，从双方监督与被监督的立场看，属于非合作博弈；鉴于双方行动有先后次序，后行动者在行动之前能观测到先行动者的行动，属于完美信息动态博弈；鉴于法院已审判和未来将审判的无限民事案件中，法定再审事由理论上是无限的，检察机关和人民法院进行重复博弈的次数是无限的，系无限次重复博弈。根据博弈论的观点，动态博弈求纳什均衡应当采用逆向归纳法，但该方法不适用于无限重复博弈。[3](P119)因此，我们通过分析各方收益的方法来寻求诉讼监督博弈的纳什均衡。

1．检察机关面对法定监督事由的策略选择

在法定再审事由下，较之抗诉，再审检察建议更符合检察机关利益，同时对法院利益损害较小，因此，再审检察建议是符合其收益最大化的最优策略。

第一，再审检察建议不必然引起法院再审，较之抗诉不必然改变原判，检察机关收益几率并无明显差别。抗诉必然引起再审，再审检察建议的劣势在于乏刚性监督效力，而是否启动再审仅仅是程序问题，能否纠正裁判、调解的实体错误，则取决于人民法院。据统计，2008年1月至2012年8月，全国检察机关抗诉案件的再审改变率74．6%，略低于同期再审检察建议的采纳率为75．2%。[4]因此，再审检察建议监督实效收益并不因缺乏效力刚性而明显低于抗诉监督方式。

第二，选择再审检察建议，如获法院采纳，实现检察权威、公正声誉、社会评价收益与抗诉的收益相同；如未获法院采纳，检察机关仍有提请上级检察机关抗诉的机会。

第三，选择再审检察建议，是节约检察资源、优化检察资源配置的明智之举。民事检察队伍较法院庞大的民事审判队伍而言，资源明显不足且差距悬殊，如果选择抗诉方式对生效裁判进行监督，则必须经过两级甚至三级检察机关②办理，极大地耗费检察资源，且大量案件集中到省级检察机关进行决策，导致上下级检察机关办案量呈现倒三角的不合理结构；而再审检察建议则由生效裁判的同级检察机关直接做出监督决定，大大简化检察机关办案流程、优化检察机关级别资源配置。

第四，选择再审检察建议，检察机关监督地位中立、超脱，避免成为矛盾中心。一方面，如选择提请抗诉，检察机关以抗诉机关的身份积极参与到诉讼中来，导致检察机关与作出生效裁判、调解的法院形成激烈对抗关系，检察机关的抗诉意见难以避免地成为法院审判的对象，一旦再审判决对检察机关抗诉意见不当之处进行负面评判，则给检察机关带来负面收益。而如果选择再审检察建议，仅仅启动法院再审，避免检察机关与法院形成对抗关系，避免检察机关自身受到审判。另一方面，检察机关作为抗诉机关参与到诉讼中，意在监督法院，实则加重一方当事人筹码，势必打破诉讼结构平衡，对当事人处分权造成干预；且检察机关作为抗诉机关兼具诉讼参与人和诉讼监督者的双重身份，长期以来备受诟病。而检察机关以再审检察建议方式对裁判进行监督，纯粹以监督者的身份出现，避免对审判权或当事人处分权造成干预。

第五，选择再审检察建议，比抗诉实现公平正义的效率更高。抗诉是作出生效裁判的人民法院的上级检察机关抗诉到其同级法院，接受抗诉的法院根据《民事诉讼法》第211条规定的“有本法第二百条第一至五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外”，在符合交下一级法院再审的条件下，常常会将案件交下一级法院再审。选择再审检察建议监督方式比抗诉缩短办案流程，减轻当事人诉累，提高办案效率，实现公平正义的效率和效益更高。

对人民法院而言，在法定再审事由下，检察机关提出再审检察建议比提请抗诉对其利益损害更小。(1)在博弈中，人民法院对检察机关提出的再审检察建议享有是否启动再审的选择权，其策略选择的余地更大。(2)如果作出生效裁判、调解的法院获得了自行启动再审、纠正错误裁判或调解的机会，获得了修复受损的审判权威、公正声誉的机会。(3)法院再审程序中受到检察监督的干预更小。抗诉引起再审，法院的审理范围受到抗诉的影响，检察机关参与诉讼必然在一定程度上破坏审判三角结构的平衡，庭审过程全部纳入检察机关的监督视野，无疑增加了法庭审理的压力；而再审检察建议引起法院启动再审程序，检察机关对法院裁判的监督集中在启动再审程序和再审裁判结果上，仅以纯粹的监督者身份存在，并不直接参与到再审程序中。

2．法院收到再审检察建议后的策略选择

人民法院收到再审检察建议后，采纳监督意见符合其利益最大化要求，显然同时符合检察机关的最大利益。

作出生效裁判、调解的法院收到再审检察建议后，可以选择采纳或者不采纳再审检察建议，但是存在法定再审事由的情形下，如果法院不采纳再审检察建议，其公正声誉受损，检察权威受损，则提请上级检察机关抗诉符合检察机关的最大利益，提请抗诉则导致同级法院失去了自我纠正的机会，如果被上级法院纠正错误裁判，则导致作出生效裁判、调解的法院在司法权威、公正声誉方面的收益显著降低。

如果作出生效裁判、调解，法院选择采纳再审检察建议启动再审，虽然损失了裁判结果稳定性，其自行纠正生效错误裁判、调解较之检察机关抗诉由上级法院纠正错误裁判、调解，法院的收益更大。再审检察建议的纠错机制是人民法院收到再审检察建议后予以审查，一般是审判监督部门审查后向主管院长汇报，如果认为应当启动再审，则由法院院长向审委会提请启动再审程序，经审委会研究决定启动再审，由此来看，仍然表现为人民法院自行启动再审纠正错误的模式，这种主动纠错与抗诉后被上级法院纠错相比，显然前者一定程度上修复其受到损失的社会评价和公正声誉，社会公平正义总量增加，更符合人民法院利益最大化要求。

可见，在法定再审事由情形下，检察机关选择适用再审检察建议，法院选择采纳监督意见自纠错误，是符合双方收益最大化的策略组合，由此形成纳什均衡。如果下级检察机关和人民法院中的一方偏离纳什均衡，擅自改变策略，纠正错误裁判的收益将会由上级检察机关或人民法院分享、独享或者放弃，那么擅自改变策略方的收益将会降低，因此理性的下级检察机关和人民法院不会选择擅自改变策略。

因此，从博弈论的角度来看，再审检察建议比抗诉监督方式更符合检察机关和人民法院的利益，更符合诉讼效益原则，该项制度设计能够通过检察机关、人民法院的最优行动策略选择来达成纳什均衡，从而使再审检察建议制度发挥监督实效。

（二）博弈中的合作

再审检察建议作为民事诉讼监督方式，经历了从协商性监督逐步向法制化监督的过渡，从博弈论的角度看，实为从合作博弈到非合作博弈的转变。合作博弈和非合作博弈的区别在于相互发生作用的当事人之间有没有一个具有约束力的协议。

1．早期的合作博弈

在再审检察建议制度确立的早期文件中，最高人民检察院、最高人民法院强调均“与人民法院协商”③、“人民法院同意再审的”④作为再审检察建议运行的前提。这种情况下，检察机关制发再审检察建议之前先与法院协商，人民法院同意再审，才提出再审检察建议，法院承诺“同意再审”虽非具有强制约束力的“协议”，但基于人民法院特殊的法律地位和司法信用，检察机关有理由相信人民法院非因特殊情况不会违背承诺，这种经事先协商法院“同意再审”后检察机关制发再审检察建议的博弈，具有合作博弈的特点。合作博弈通常能使双方的利益都有所增加，实现双赢。再审检察建议这一合作博弈起到提高检察权威、节约检察资源、纠正错误裁判、维护司法权威、实现司法公正的作用。

然而这种合作博弈存在严重的问题，在再审检察建议制发前的检法协商“谈判”中，法院为维护其裁判的稳定性常常滥用 “不同意权”，检察机关因法院不同意再审而不予提出再审检察建议，导致监督具有随意性，违背公权力运行法定性的基本规律，且损害监督申请人的合法权益，检察机关在实践中常常不得不打破这种合作，其认为存在法定再审事由的情况下，依我国宪法赋予的“法律监督”权，不经事先协商便提出再审检察建议。

2．无限次重复博弈中的合作

2011年3月，最高人民法院与最高人民检察院联合发布 《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见 （试行）》，不再将“协商”、“法院同意”作为再审检察建议的条件，以规范性的适用条件明确了再审检察建议这一策略选择方式，明确了人民法院的回复义务；2012年8月 《中华人民共和国民事诉讼法》修改，将再审检察建议纳入法定诉讼监督方式，地方检察机关提出再审检察建议，无需与法院协商，仅需向上级检察机关备案；2013年最高人民检察院《民事诉讼监督规则（试行）》进一步细化了再审检察建议的适用范围和运作流程。再审检察建议运行正在沿着法制化轨道进行，从法律规范来看，更加突出再审检察建议“监督性”，取代其 “协商性”的是默认再审检察建议效力“柔性”——法院可以选择采纳或不予采纳。此时，检察机关选用再审检察建议监督法院审判，属于非合作博弈。

基于未来民事诉讼与检察监督的无限性，检察机关与人民法院将发生无限次重复博弈。根据博弈论的观点，由于重复博弈不是一次性选择，对博弈的参与者形成一个长期利益优于短期利益的压力，从而诱导参与者选择合作。[3](P119)据此，地方检察机关和人民法院会在诉讼监督工作中进行一定的合作。

一方面，程序性的合作表现在会签规范性文件。实践中，不少地方检察机关与同级法院签订诉讼监督工作的具体实施意见，便于双方诉讼监督工作的开展。比如某市人民检察院与同级法院会签 《民事诉讼监督工作监督实施意见》，规定法院对再审检察建议的审查义务、限期决定是否启动再审并送达再审裁判文书等义务，规定了法院延长审查期限或延长再审期限均需说明理由等，同时确定了检察长列席审委会阐述监督理由机制、对法院无正当理由不采纳监督意见提请上级院抗诉等工作机制，弥补了《民事诉讼法》和《民事诉讼监督规则（试行）》对再审检察建议工作程序性规定的不足，规范了监督流程。无限次重复博弈中的合作，不同于“协商性”监督时期让渡或者亵渎监督权的合作，而是在再审检察建议监督法治化框架内，符合法定再审事由情况下行使监督权所涉及的工作流程、工作机制等方面的合作。

另一方面，实体性的合作表现为监督中的默契。基于无限次重复博弈的长远利益考虑，检察机关认识到并非存在法定再审事由即一律提出再审检察建议，而是在监督之前进行再审必要性评估，认为对原审裁判存在轻微瑕疵或者虽然原审裁判存在一定问题、但明显不具有再审必要性的案件予以过滤，防止浪费司法资源，激化矛盾。而人民法院则倾向于认为检察机关提出再审检察建议后由该法院自行纠正错误比检察机关抗诉后由上级法院纠正错误更符合其长远利益，如果法院认为其生效裁判、调解确有错误，采纳再审检察建议予以纠正比不予采纳符合其利益最大化的策略。

从长远来看，检察机关与人民法院在监督博弈中的正当合法的沟通与合作有利于促使再审检察建议监督实效的充分发挥。

二、从博弈论角度分析提高再审检察建议监督效果的策略

（一）关于参与者行动策略

1．检察机关行动前应进行再审必要性评估

实践中，有些案件仅有微小瑕疵，检察机关未经再审必要性评估和筛选，提出再审检察建议导致法院不予采纳。笔者认为，一方面，从收益分析的角度考虑，缺乏再审必要性或者再审必要性极弱的案件，法院极有可能选择不采纳监督意见，而检察机关面对法院的上述行动战略，下一步不能选择采用提请抗诉的方式进行跟踪监督，最终不了了之，不利于树立检察权威，反而形成负面收益。另一方面，基于无限次重复博弈的长远利益考虑，检察机关有必要加强博弈中的合作，应以再审必要性评估为行动策略的自我约束，对明显不具有再审必要性的案件予以过滤，兼顾办案法律效果与社会效果，让有限的司法资源实现效益最大化。

缺乏再审必要性的案件一般包括：法律及司法解释规定不明确的情况下对法律适用存在认识分歧的；对审判人员法定裁量权范围内处理而裁量结果有偏差的；对案件事实难以查清、人民法院适用证据规则并无明显不当的；当事人无正当理由超过举证时限提出新证据的；当事人在原审中未申请鉴定、评估的案件又对结果提出质疑的；程序违法但尚未严重影响当事人诉讼权利且对裁判结果基本没有影响的。对此，省级人民检察院应当细化司法解释，统一监督尺度，加强对基层检察机关的业务指导。

2．发挥检察权的整体合力

实践中存在检察机关为谋求与人民法院合作的长期利益而不愿或不敢抗诉的问题。检察机关向作出生效裁判、调解的人民法院提出再审检察建议，在法院生效判决、裁定、调解确实存在法定再审事由的情况下，对同级人民法院不予采纳再审检察建议的，检察机关应当提请上级院抗诉，上级院经审查确认属于法定再审事由的应当提出抗诉。如果在这一问题上仅仅考虑合作，则会改变博弈中的纳什均衡，最终导致人民法院进一步肆无忌惮地不予采纳再审检察建议。此外，再审检察建议与审判人员违法行为调查和职务犯罪初查等结合；检察机关内部各职能部门加强线索移送，提高自行发现案件的能力等，均是发挥检察权整体合力加大监督力度的良策。

3．对法院行动增加规则性约束

目前再审检察建议的监督效力、检法运作流程对接方面缺乏法律法规明确规定，是导致法院接到再审检察建议后拖延、拒绝进行策略选择。故有必要通过制定明确完善的行动规则对法院的行动策略进行约束，包括再审检察建议效力法定、健全再审检察建议运作流程等。

再审检察建议检查监督权，一方面应具备权力的实质特征，即能够引起权力对象为或不为一定行为的义务，另一方面应具备国家权力的形式要件，即效力法定。当前主流观点认为，宜将再审检察建议的法定效力确定为引起法院限期审查决定是否启动再审并回复检察机关。[5]具体包括，人民法院进入是否启动再审的审查程序，限期决定是否启动再审，限期将启动再审的决定及再审结果或不启动再审的理由反馈至检察机关。

同时，应当健全再审检察建议的运作流程，以保障检法双方在博弈中的行动有序进行。具体包括法院对再审检察建议的接收部门，受理部门向审查部门、决定再审部门的移送流程以及相关办理期限设定等。

（二）关于博弈信息

在博弈中，信息是关于参与者参与博弈的有关知识，包括与参与者的收益有关的、与博弈过程有关的、与参与者类型有关的信息等。信息是除参与者、策略、收益之外的重要要素，对博弈策略选择产生重要影响。

1．提升再审检察建议所载信息质量

实践中，有些再审检察建议未被采纳，源于再审检察建议本身质量不高。提升再审检察建议书自身所载信息的治疗，有利于提高再审检察建议监督实效。笔者通过考察北京市近年来的再审检察建议，认为对审判程序严重违法的案件，再审检察建议要确保程序违法的证据确实充分，明确指出所违反的法律法规、司法解释规定，并论述行为的危害性；对有新证据的案件，要有对方当事人的质证意见，有条件的情况下，进行公开质证或者听证程序，确保新证据经过调查核实且能够推翻原判决；对于适用法律确有错误的案件，如果争议较大，可以进行专家论证，确保论述充分有力。此外，加强再审检察建议说理性，通过严格的制作、审批、校对流程、落实办案责任制等提高再审检察建议文书质量，从而提升信息的完美度，提高再审检察建议采纳率。

2．排除当事人申请法院再审未获支持的信息干扰

当事人向作出生效裁判、调解的人民法院的上级法院申请再审未获支持，对于接到再审检察建议时进行策略选择的人民法院而言，具有一定的误导性，认为其即使不采纳监督意见，检察机关抗诉，上级法院仍然不会采纳监督意见。最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》则明确设置了人民法院接受再审检察建议策略选择的障碍。⑤笔者认为，应排除上述会议纪要信息的错误引导。我国上下级法院之间为指导关系、而非领导关系，审级独立是我国民事诉讼法规定的 “人民法院依法独立行使审判权”的基本内涵之一。最高人民法院上述关于下级法院需报请上级法院同意方能启动再审的规定，明显违反了审级独立原则，严重干预下级法院独立行使审判权，应予作废，还原审法院启动再审的自主决定权。

（三）关于扩大收益

由于司法公正的收益不够大，可能会被法院错案考核所带来的损失冲抵，导致作出生效裁判、调解的法院不愿自纠其错，上级法院时常包庇下级法院错误的裁判、调解，故有必要放大纠正错判、司法公正所产生的收益，增加法院纠正错误裁判、调解的动力。公开再审检察监督流程能够扩大司法公正的影响和收益。审判公开是我国民事诉讼法的基本原则，包括庭审公开和宣判公开。2014年以来，中国裁判文书网和中国审判流程信息网已经陆续公开运行。⑥检务公开与时俱进，目前检察机关已向社会公开民行案件收案信息、案件流程和办理结论，抗诉书以在法庭上宣读的方式全面公开。在司法公开的大背景下，再审检察建议监督流程应当全面公开，让公权力运行接受广泛的社会监督。

再审检察建议监督流程公开的途径包括：检察监督意见网上公开，可以将再审检察建议隐去当事人身份、住址等相关信息后进行网上公开；人民法院对再审检察建议的处理公开；是否启动再审的审查程序中部分引入听证程序，在人民法院收到再审检察建议后，对疑难复杂案件或拟不启动再审程序的案件，可引入听证程序，邀请检察机关、当事人、法学专家参加，允许公众旁听；加大再审案件公开审理力度，除法定不公开情形外，提供必要条件，允许公众旁听。通过向社会公开再审检察建议监督流程来扩大纠正错判所带来的公正声誉、社会评价司法权威收益，增加法院采纳监督意见纠正裁判、调解错误的动力。

注释：

《中华人民共和国民事诉讼法》第208条第2款规定：地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

受案机关指令下级检察机关协助调查的情况下，则为生效裁判的同级检察机关、下级协查机关、上级检察机关三级检察机关办理。

最高人民检察院2001年9月《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第47条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出检察建议：“（一）原判决、裁定符合抗诉条件，人民检察院与人民法院协商一致，人民法院同意再审的……”

最高人民法院2002年9月出台《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》，第17条规定：“经与同级人民法院协商同意，对个案提出检察建议书的，如果符合立案再审条件，可依职权启动再审程序。”

最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》（法[2011]159号）第29条关于下级法院需报请上级法院同意方能启动再审的规定，为法院采纳再审检察建议的策略选择设置障碍。

参见裁判文书网http:／／www．court．gov．cn／zgcpwsw／；中国审判流程信息网http:／／www．court．gov．cn／zgsplcxxgkw／。

[1]汤维建，李桥龙．民事再审程序启动机制研究——以检察机关一元化审理再审案件模式为中心[J]．山东社会科学，2009，(9)．

[2]谢作诗．正交易费用下的“囚犯难题”[J]．经济经纬，2007，(5)．

[3]焦宝聪，陈兰平，方海光．博弈论——思想方法及应用[M]．北京：中国人民大学出版社，2013．

[4]天津市滨海新区大港人民检察院课题组，王煜．民事再审检察建议若干问题探讨 [J]．天津法学，2014，(1)．

[5]李德恩,李江宁,陈琪．论再审检察建议的制度化[J]．吉首大学学报（社会科学版）,2012,(5)．

【责任编辑：胡 炜】

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1004－518X（2015）03－0158－07