刍议实际出资人的利益保护与隐名投资之性质

曾德康

摘 要：隐名投资行为中，是否应给予实际出资人以股东资格，一直以来争论不断。然而，股东资格的存否，事实上并不影响实际出资人寻求法律对己权益的救济。我们应当关注的是，通过界定实际出资人与名义股东之间法律关系的性质，从而在保护出资人权利的问题上，拓展出《公司法》以外的保护途径。这也是中外法律所共同面临的问题。

关键词：隐名投资；实际出资人；股东资格；利益保护

1 内涵概述

股东，是通过让渡自己财产所有权以换取公司股权，从而成为其社员，并享有权利、承担义务的自然人或者法人。“具备权利能力的自然人和法人均拥有成为公司股东的资格1”。根据划分标准的不同，股东可分为“投资股东、投机股东，优先股股东、普通股股東、劣后股股东2”，以及显名股东（名义股东）、隐名股东等。通常，当出资人完成出资，并依法办理相关登记后，便可享有股东权利。而一些国家对于股东资格的认定则更为简易，例如，日本《公司法》规定，新股的认购人在完成缴款之次日，即可取得股东资格。

上述分类中的隐名股东并非我国民商事法律规范中的概念，它意指以自有财产出资，以他人名义载于股东名册并完成工商登记的自然人或者法人。这一类投资者虽未必间接参与公司经营管理、影响决策，但均以获取其出资所对应的股权之利益为最终目的。在法律尚未明文表示其是否具备股东资格的情况下，理论界贯以“隐名股东”之名，仍欠妥当。鉴于新修订《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《规定（三）》）在隐名投资问题仍上使用“实际出资人”一概念，笔者认为今后应予以统一。

较之于有限责任公司，股份有限公司更多地重视资本的募集，弱化对人合性的强调，在投资者的身份上并未做特殊要求。因此，“实际出资人”之问题则突出于有限责任公司。

2 隐名出资之成因

出资人与名义股东惯常以书面或口头协议的方式来达成隐名出资的合意（盗用他人姓名完成入股的，不属于文本探究的隐名出资）。实际出资人的“隐名”性，应当按照公司章程、股东名册或者工商登记资料予以确定，并不基于公司或者其他股东所不知，实为一种客观的现实状态，并非“他人的主观认知3”。由名义股东行使股东权利，实际出资人出资并最终享有股权之现金利益的状态，产生于以下多种原因。

2.1 突破公司人合性的限制

公司在本质上都体现为资本的联合，但有限责任公司的股东更注重相互间的信赖，强调人合性。《公司法》第71条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，从出资转让的非自由性可以看出有限责任公司的封闭性特点。故，投资人为避免其参股请求被发起人或现有股东推拒，只能采取借用他人名义而以个人资产出资完成入股。

2.2 突破股东人数的限制

《公司法》第23条与第24条规定，成立有限责任公司必须符合法定的股东人数，且人数不超过50人。这就导致众多的投资者与效益良好的公司间，形成一种“僧多粥少”的局面。投资者为了实现入股分红的目的，只能提供资金予现有股东，而借助其名义购买新股或收购其他股东的既有股份。这实际也是隐名投资的一种表现形式。

2.3 规避法律强制性规定

1.市场主体的自主与自由须在不违反法律强制规定的前提下方能实现，具备权利能力的自然人和法人均有成为股东的可能性，却并不意味着结果的必然，我国法律就对部分主体的投资行为做了具体的限制。例如，《公务员法》第53条第二款第14项规定“（公务员不得）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”；国家发改委和商务部于2011年12月24日颁布的《外商投资产业指导目录》，详细地列明了13类限制外商投资和12类禁止外商投资的产业清单。如是主体意欲规避法律实现投资，则必然以隐名投资的方式进行。

2.《公司法》第58条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”该条规定旨在减少商业风险，规制自然人通过不断设立公司、滥用公司有限责任制度的方式，行恶意欺诈之实。然而，这也客观地否定了部分资金雄厚的自然人扩大创业的可能性。因此，借用他人名义，以自有资产出资设立公司则成为规避这一法律限制的不二法门。

2.4 变相实现股权转让

法律对有限责任公司股权的对外转让有严格的限制，规定必须经由其他股东过半数同意方可对外转让，且在同等条件下，其他股东有优先购买权。因此，如若某股东欲变现其所持股份而将受让人披露于其他股东却遭拒时，该股东只能私自与受让人签订协议，约定由对方给付一定价款后，即获得相应股份，嗣后盈亏自负，但不变更股东名册和工商登记，该股东的公司地位不变，而由受让人实际取得股份的股息和红利，以及将来相应股份被合法转让后所取得的现金价值。这一变相转移股权的方式由于缺少法定要件，因而无法得到公司的认可和法律的保护。当双方各取所利，相安无事时，却也成为隐名投资的方式之一。然而，究其本质，违法带来的法律之否认，也使得众多商业纠纷滥觞于此。

2.5 投资者个人因素

完成出资后，股东的姓名应当依法载于公司章程并做工商登记，对外公示。然而，部分出资人尽管属于合法的投资主体，但由于种种原因，其并不希望对外披露个人的投资信息。此时，与第三者协议，约定己方实际出资而由对方担任名义股东，则成为可行之策。

3 实际出资人的法律地位

有关实际出资人是否具有股东资格的学术研究早已有之，相关论著更是汗牛充栋。现今，理论界仍存在三大观点：肯定说、否定说与折中说。2014年《规定（三）》的施行，似乎表明司法机关在该问题上偏向了否定说，各条文的编撰值得玩味。在分析《规定（三）》之前，暂且简要厘清以上各观点的主要论据。

3.1 学说概述

肯定说认为，出资是获取股权的前提条件，不论是否以出资人的名义出资，均不影响其股东地位。实际出资人与名义股东基于各自真实的意思表示，在平等自愿的基础上达成具体协议，合法有效，理应执行。而且，股权作为一种民事权利，应遵循意思自治原则，关注当事人意思表示是判断股东资格存否的关键。4

否定说坚持，法律明确规定，股东须记载于公司章程、股东名册并做工商登记，可见，认定股东资格的合法依据只能是依法公开的文书材料。从保护善意第三人的合法权益、维护交易安全的目的出发，我们都应坚持商法外观主义和公示主义的要求。5

折中说则将该问题分为两部分进行讨论，认为对内应采取意思主义原则，尊重当事人的意思表示，据此判别股东资格；对外则以保护交易相对人为优先，适用形式要件主义标准。笔者认为，折中说虽采众家之长，但实则陷入另一尴尬境地：如何区别内与外？公司、名义股东、实际出资人和交易第三人，在排列组合的处理下必然得出不同的结果。一对显而易见的矛盾是：假以公司、实际出资人为内部，由于双方缺少直接的意思表示且不具人合性，出资人不能取得股东资格；倘若以名义股东、实际出资人为内部，则基于二者间协议的自愿与真实，出资人又当然享有股东资格。显然，该说将问题复杂化了，但仍为“主流观点6”。

3.2 解读司法解释的立场

2014年修訂的《规定（三）》在隐名出资问题并未做调整，基于如下几点原因，笔者认为，该解释仍显露司法机关侧重否定说。

第一，司法解释中使用了“名义股东”之概念，与此相对应的“隐名股东”却并未出现，取而代之的是“实际出资人”。“股东”作为公司股权合法持有者的代称，司法解释采“名义股东”一说，表明法律对名义出资人的股东地位给予肯定与保护。当然，对“实际出资人”的理解也可能有两种：其一，法律因否认实际出资人具有股东资格，故不采“隐名股东”一说；其二，法律既未明文否认实际出资人的股东资格，则“实际出资人”之称谓仅是以其暧昧的语义缓解理论争议，不能表明司法立场。然而，通过下文对条文的分析可以看出，后者观点难以存续。

第二，该规定第24条第二款明确到：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”条文意指，只有当实际出资人与名义股东之间的纠纷系产生于双方的投资协议及其相关行为，且实际出资人以名义股东为被告提起诉讼的话，人民法院方予以支持。这说明最高院间接地将该纠纷定性为独立主体间的合同违约，而并未承认实际出资人的股东资格，赋予股东权利。否则，该款则应当规定为：“向公司主张权利的，人民法院应予支持”。

此外，第16条第一款指出：“（针对出资瑕疵责任）股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”这再次体现出最高院以形式要件的标准来确定股东的资格，不认为实际出资影响股东资格的认定。这也符合新修订的《公司法》第28条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本条意味着：只要行为人完成认缴手续、受领股东名册，即可获得股东资格，是否实际出资或者足额出资均不再影响该股东资格的实然状态。如若发现瑕疵出资，也仅表现为行为人对发起人的违约和对公司的债务。既然如此，同一股份上便只能存在一个持有主体——在隐名投资情形下则为名义股东，从而排除了实际出资人的股东资格。

3.3 资格赋予同利益保护的关系

不论是肯定说、否定说抑或折中说，实际上都是在讨论我国《公司法》对股东资格认定的标准，而在隐名投资问题上，实际出资人是否具有股东资格，与能否保护其合法利益其实并不具有直接的联系。实际出资人的合法权益并未因否定说而遭致否定归于消灭，相反，公司法司法解释明确规定，应参照物权法中善意取得制度的原理，来解决投资人与名义股东间的纠纷。

笔者认为，嗣后的学术研究应当重点放在如何界定实际出资人与名义股东间协议行为的性质，从定性的基础上去寻求更宽泛的法律保护，而非继续争论实际出资人应否取得股东地位，仅寄希望于股东资格的确认，尔后直接寻求《公司法》上的救济，较之于前者，其缺少了保护的灵活性和多样性。

针对隐名投资所涉及的实际出资人和名义股东间的法律关系，有学者指出其可能表现为“信托关系型合同或者合伙关系型合同7”。

谈及信托关系，其设立必须具备三个前提条件：其一，委托人具有设立信托的真实的意思表示；其二，委托者拥有合法且可转让的财产或者财产性权利；其三，受益人得以明确。8可见，于形式上隐名投资与信托行为极为相似，在尊重出资人（委托人）利益的前提下，名义股东与信托受托人同样具有相对的独立性。不同的是，信托的期限性决定了信托关系结束后，委托人当然而直接地享有具体标的物上的权利，同时受托人丧失相应支配权；然而，隐名投资情形下，名义股东持股的实然状态并不因其与实际出资人间协议的终结而归于消灭，出资人意欲获得相应股权，仍须按照《公司法》有关股权对外转让之规定，履行法定程序。由于有限责任公司强调高度的人合性，故而实际出资人很难获取股权。

合伙关系型隐名出资下，双方均有出资，股权收益按照事前协议予以分配，但是公司股东名册中仅载一人之名，虽然名曰“合伙”，却并不存在财产的共有关系。于公司而言，全部出资所换取的股权只属于名义股东一人。

相较之下，信托关系型似乎更具有相似性和可行性，有学者认为，为了减少隐名投资所带来的风险与纠纷，可以通过加快完善信托制度，利用股份信托的形式来解决现存的实际出资人与名义股东间的矛盾。9

4 中日理论与实践之现状

《中国税务报》曾刊登如是案例10：2010年6月，某投资公司与8名自然人共同投资设立某小贷公司。2013年3月，稽查人员在检查中发现，小贷公司给8名自然人股东分发股息红利时，并未代缴个人所得税，故责令补缴。此时，小贷公司以8人系名义股东，不属于纳税义务人为由提出异议，并提供8 份《显名股东投资协议书》作为证据加以证明。

税务机关认为，实际出资人与名义股东间的合同在不违反《合同法》第52条之规定时即为有效，时应当予以认可的。但该合同旨在规范双方的民事权利义务，作为第三方的行政执法机关只能根据公司章程、股东名册以及工商登记等公示材料，确定股东与纳税义务人，不会受隐名出资情形的影响。显然，这表明采形式要件说来否定实际出资人的股东地位在实践中已被认可，但其并未否认实际出资人对出资享有的利益。

日本的司法实践也严格按照日本公司法的规定进行，坚持“股东名册的权利推定效力11”，意指股东名册上记载的人，即为真实合法的股东。任何出资人凭借记载个人信息的股东名册，就能以股东身份向公司主张权利而无需提供额外证据。此外，2014年修订的日本《公司法》第206条第一款还规定，通过转让方式获取公司股权的人，未将其姓名变更于股东名册的，不得对抗该公司。可见，日本立法与实践同样注重对商法外观主义原则的遵守，采形式要件主義判别股东资格。

参考文献

1 张民安， 左传卫主编. 公司法（第二版）[M]. 广州：中山大学出版社，2007：155.

2 王欣新. 公司法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社， 2012：21.

3 张双根. 论隐名出资——对《公司法解释（三）》相关规定的批判与发展[J]. 法学家，2014，02：74.

4 邱云. 有限责任公司之名义股东法律地位探析[J]. 福建商业高等专科学校学报，2011，02：82-88.

5 刘永平. 论隐名股东的资格认定[J]. 法制博览（中旬刊），2014，12：96-97.

6 闫泓汀，勾雪峰. 有限公司隐名股东资格确认问题研究[J]. 法制与社会，2014，29：104-105.

7 参见注释3，张双根，第71页.

8 见何宝玉. 信托法原理研究[M].转引自戚叶芳. 信托制私募股权基金法律制度研究[D].华东政法大学，2012.

9 吴凤君，王柯丁. 有限责任公司股份代持问题——以最高人民法院司法解释为中心[J]. 法治研究，2012，09：82-86

10 赵德新. “名义”股东分红 仍需代扣个税[N]. 中国税务报，2014-10-31B03.

11 崔文玉. 日本公司法精要[M].北京：法律出版社， 2014：100.