浅议商标侵权案中市场管理者的责任

摘 要：近年来，集中化、专业化的商品经营场所与日俱增，市场内存在假冒他人注册商标商品的现象也越加突出。为了更有力地打击这种商标侵权行为，权利人不仅仅将目光关注于直接销售侵权产品的经营者，而且开始将市场管理者也告上法庭，要求其承担相应的侵权责任。然而，现有的法律体系对市场管理者的权利义务、是否应当承担民事责任缺乏明确界定。笔者通过界定市场管理者的法律地位、分析法理、国内立法的相关规定等，从而进一步确定市场管理者的责任。在判定市场管理者与售假商户是否构成共同侵权时，主要看是否“存在制止的义务，明知存在侵权而不制止”。即市场管理者未尽合理的注意义务，为侵权行为提供便利，导致侵权行为的发生，则市场管理者就应承担共同侵权的责任。具体分为三个阶段的义务，①市场准入前的审查义务；②日常管理中的巡查义务；③明知侵权后的补救义务。

关键词：商标侵权；市场管理者；责任

一、界定市场管理者的法律地位

经营者在市场上的经营模式大致分为3种：①自营模式。自营模式是指经营者买断制造商或代理商的产品，在自己的店铺内进行零售，经营费用由自己承担，利润亦归属自己所有。商品种类、质量、数量的选取环节完全由经营者统一负责，其所得利润来源于商品销售价与成本之间的差价；②联营模式。联营模式是指市场管理者为制造商或代理商提供经营场地，由制造商或代理商分别负责其商品的日常经营，市场管理者主要负责经营场所整体的营运管理，对制造商或代理商通常采取“联营扣点”的结算办法，即在最低销售额的基础上，加上按品牌销售额的比例提成。通常经营者与制造商或代理商之间签订有联营协议，对联营商品的质量保证、监督管理有相应的约定。③摊位出租。在摊位出租经营模式下，市场管理者将市场内的摊位进行划分，分别出租给商户，市场管理者与商户之间签订的是租赁合同，市场管理者向商户收取与租赁面积、位置有关相匹配的场地使用费、物业管理费等固定费用，并负责经营场所的整体营运管理。在第2、3种情况下市场管理者的法律地位应当如何界定呢？

对其法律地位，理论及司法实践中存在着不同的认识。一种观点认为：市场管理者是销售者。该观点认为，一方面，侵犯知识产权的销售行为是在市场管理者管理的市场内发生的；另一方面，商户在销售产品时是以商场名义开具发票及电脑购物小票，经营款项亦由商场统一收取。因此，市场管理者应视为侵权产品的直接销售者。另一种观点认为：市场管理者是场地出租者。该观点认为，场地出租者将场地租赁给场内商户进行经营，直接销售产品的是承租场地的商户，管理者的地位像“房东”。[1]

笔者认为，以上两种观点均有失偏颇。虽然商品销售地点是在市场管理者提供的市场内，但实际销售侵权产品的是场地内的商户。同时，市场管理者代开发票或电脑小票的行为是基于税务部门税收管理或者市场统一管理的需要，是其履行市场管理职能的体现。单纯的场地出租者，只需要具有民事主体资格，使得其具有与实际经营者签署场地出租协议的民事行为能力和民事责任能力，并不需要国家工商行政管理部门授予的企业法人经营资格。实践中，市场管理者实施的是一种积极的经营行为，不仅需要具备民事主体资格，还需要具有企业法人经营资格；不仅需要提供经营场地等基本市场经营设施服务，还需要提供物业管理、交易结算等综合性配套服务。因此，应将市场管理者的法律地位定义为：组织经营者在市场内集中进行商品交易，从事市场经营管理、服务的企业法人。

二、法理及国内外立法分析

从法理上看，以利益平衡（现代侵权法的根本功能不在于纯粹的补偿，也不在于预防，更不在于惩罚，而在于平衡利益[2]）和探效推理[基于实效理论（通过事物或行为的后果、效果而选择该事物或行为）产生的有别于演绎推理和归纳推理的第三种推理形式，其步骤主要为根据各种可能采取的判决方案预测其后果并最终选择最符合法律目标的判决方案][3]的法律方法分析，判令市场管理者对实际经营者的侵权赔偿责任承担连带责任无损于实际经营者的利益，但有利于保护受害人的合法权益，也不致于过分加重市场管理者的责任负担。因为在其市场管理者实际承担赔偿责任后还可以向实际经营者追偿（其最多可能承担不能向实际经营者追偿的风险，该风险因其有过错且有租金收益而负担，与情理相合），从而更好地实现各方利益的平衡。

在我国，认定市场经营管理者商标间接侵权的法律依据主要有二：一是《侵权责任法》第二条对“民事权益”进行了例举式规定，其中，著作权、专利权、商标专用权被明确规定为“民事权益”，从而成为《侵权责任法》的保护对象。侵权责任法起草小组成员之一、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员袁雪石博士曾表示，知识产权作为一种基本的民事权益，其权利保护问题也要遵循《侵权责任法》所确定的基本规则。《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”《侵权责任法》中对于间接侵权的规定是基本条款；二是《商标法实施条例》第50条第2项，“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。可见，我国商标间接侵权主观要件所要求的过错类型为“故意”。然而，对于何为“故意”，如何进行认定，立法并没有为司法实践提供据以裁判的标准。由于目前我国市场经济朝着集约化大都市发展，大型商场、小商品市场等成为消费者购物的聚集地，由此市场经营管理者间接侵权的案件也逐渐增多，而各地法院也均以市场经营管理者不履行义务作为认定存在“故意”的基本认定规则。但是在分析市场经营管理者所负义务的类型以及义务的来源方面却存在着较大的分歧。

国外立法方面，以美国为例。在美国，包括商标在内的知识产权间接侵权起源并发展于普通法。因此，要了解和分析美国间接侵权责任过错要件的认定标准，需要分析那些引以为先例的经典判例。就市场经营管理者间接侵权而言，有两个判例必须关注： 1982 年的Inwood Laboratories，Inc. v. Ives Laboratories， Inc. 案（ 以下简称“Inwood案”） ，[4]以及1992 年的Hard Rock Cafe LicensingCorp. v. Concession Services， Inc. 案（ 以下简称“Hard Rock 案”） 。[5]其中，在“Hard Rock 案”中，原告是Hard Rock 咖啡公司，其在特许的咖啡店里销售标注有Hard Rock 注册商标的T 恤衫。被告CSI公司是涉案跳瘙市场Tri - State 的管理公司。对该市场，CSI 公司以最低限度进行管理： 在市场内张贴禁止销售“非法商品”的告示；通过“商户守则”禁止饮料、鞭炮、药品等商品的销售； 聘请两名退休警察负责市场的安全，并确保商户遵守“商户守则”；一名经理虽然每天会在市场巡视五次，但是商户的货物在上架之前无人进行查验，上架后的核查也非常草率。此外经理并不对商户的姓名及住址进行登记。原告在发现涉案跳瘙市场内有商户销售假冒的Hard Rock 牌T恤衫后，并没有警告CSI公司和商户，而是直接将二者诉之法院，请求法院判令二者违反了《兰哈姆法》。经法官审理，地区法院判罚两被告以永久禁令，并且要求商户赔偿损失。对于该案的判决结果，地区法院的逻辑推理如下：首先，CSI 公司并不是单纯的市场经营管理者，其同时还为市场做广告和促销，销售市场入场券，进行市场管理。因此，CSI 公司有义务对假冒商品的出现采取合理的预防措施。其次，CSI 公司没有采取合理的措施发现或预防假冒的HardRock 牌T 恤衫在市场内的销售。也就是讲，CSI 公司的不作为为商户售假行为的最终实现提供了帮助。最后，面对假冒Hard Rock 牌T 恤衫在市场内销售的事实，CSI 公司的主观状态是“故意视而不见”。[3]很显然，地区法院认为市场经营管理者负有事前审查义务。CSI 公司对此不服，并提出上诉。美国第七巡回上诉法院认为，在没有人建议不能将市场经营管理者侵权看作一种普通法侵权类型的情况下，“Inwood案”确立的生产商或经销商构成商标间接侵权标准同样适用于市场经营管理者或许可人。此举确定了市场经营管理者商标间接侵权责任的过错标准： 主观上为是否“知道或有理由知道”直接侵权行为的存在。同时，上诉法院强烈质疑地区法院对“故意视而不见”的定义是否准确，并提出“故意视而不见，是指当事人应该对不法行为进行监督但故意不开展调查”，也即对已经存在的不法行为如果没有开展调查监督，才是“故意视而不见”。如果因为没有采取本应采取的预防措施而导致不法行为存在，上诉法院认为是“过失”而不是“故意视而不见”。因为上诉法院认为CSI 公司不负有积极地预防假货销售的义务，所以，上诉法院认为，市场经营管理者对商标直接侵权行为负担的是事后监督义务。美国普通法通过“Inwood 案”告诉我们了一种认定作为市场经营管理者的主观过错的标准： 其负有对商标侵权行为进行監督的事后审查义务。

三、责任的承担方式

从市场管理者经营行为的角度：市场管理者具体的经营行为包括：①确定市场的经营地址、范围、经营理念和模式。②进行招商引资，与商户签订合同。③市场管理者通过与商户签订合同，获得了对商户经营行为的管理、监督和控制的权利。④在商户从事具体商品经营时，市场管理者对整个市场也从事了经营行为，即向商户和消费者提供了必要的服务。其中不仅包括对于整个市场的宣传、推广，还包括整个市场提供的公共服务，以及必要的监管和控制，以使得全体商户的经营行为符合其所确立的经营范围、理念和方式，从而最终确保其利益的实现。⑤市场管理者在获取利润的方式上一般采取两种方式，一种是通过固定的租金获取收益，一种是通过对商户实际的经营额的比例分配获得收益。可见，市场管理者只有通过实行相应的经营行为，从而提高所有商户的获取利润的能力，才能够从长远的角度获得更大的经济利益回报。因此，市场管理者的利益获取，与商户的具体经营行为存在着直接的关系，也与其本身对于整个市场的经营行为存在直接的关系。准确地说，市场管理者对于商户的经营行为实施的是一种辅助性的经营行为。

从消费者的角度：消费者对于商品的选择过程，不仅受到具体提供商品和服务的商户的影响，同时也会受到市场管理者所提供的经营服务行为的影响，但是对于消费者而言，其清楚知悉商品和服务的直接提供者是商户，而非市场管理者。

从以上两个角度分析可以看出，市场管理者虽然与商户之间，没有共同实施销售侵权商品的行为，也未共同拥有侵权物品，但是却能够共同控制侵权产品的销售行为。而销售侵权产品给商标权利人带来的损害，不仅与商户具体销售侵权产品的行为有关，而且与市场管理者对于整个市场的经营行为，即对于商户经营行为的辅助经营行为有关。从而，在特定条件下，市场管理者应当对商户销售侵权商品的行为承担连带责任。

笔者认为，判定市场管理者与售假商户是否构成共同侵权，主要看是否“存在制止的义务，明知存在侵权而不制止”。即市场管理者未尽合理的注意义务，为侵权行为提供便利，导致侵权行为的发生则市场管理者就应承担共同侵权的责任。

具体言之，市场管理者的注意义务及违反义务的责任承担方式：

1.进入市场前的审查义务

在商户进入市场前，市场管理者应及时审查商户的身份信息、经营主体资格、商业信誉、品牌有无授权、许可等情况，建立入场商户详细的个人信息、经营资料档案，并与商户签订入场经营合同，明确告知其不得在场内销售侵犯知识产权的商品及相应的违约责任。违反此种义务应承担责任的情形：当权利人准备起诉售假商户和市场管理者时，市场管理者如果不能提供商户的基本信息，从而导致商户身份及经营主体资格无法确定。此种情况下，权利人可以仅起诉市场管理者，而市场管理者亦因违反市场准入前的审查义务而为此承担相应的赔偿责任，并可以在赔偿后向商户进行追偿。此种责任的承担方式能够督促市场管理者在商户进入市场前及时地审查，并登记相关信息，从而维护市场管理者自身的权益，以及知识产权权利人的合法利益，从而更好地规范市场的整体运作。

2.日常管理中的巡查义务

市场管理者应对市场内商户的销售活动进行定期或不定期的巡查，对其市场内相关商户所销售商品的来源和商标品牌进行严格审查，要求商户提供品牌授权证书或许可合同等，一旦发现市场内存在侵犯他人商标权的行为应及时予以制止。违反此种义务应承担责任的情形：当售假商户所销售的产品属于国际或国内知名或驰名品牌，且在市场内对该假冒商品进行大规模、长时间地宣传，侵权行为较为明显，而市场管理者并未采取任何措施的情况下，宜认定该市场管理者存在为商户的侵权行为提供便利条件的故意，属于帮助侵权，应与售假商户承担连带责任。

3.明知侵权后的补救义务

市場管理者在被告知市场内存在侵犯他人商标权的情况下，应当及时采取措施避免侵权后果的扩大。违反此种义务应承担责任的情形：在市场管理者被告知市场内存在售假行为后，市场管理者置之不理或未采取有效措施，则市场管理者应对损失扩大的部分与售假商户承担连带责任，对于商户之前持续的售假行为，若市场管理者不存在过错，则对该部分损失不承担赔偿责任。需要注意的是，如果市场管理者采取了措施，但明显为敷衍了事，并未实际影响到商户继续销售假冒商品的行为，则应认定市场管理者违反了该项义务。

四、结语

随着新兴市场的不断崛起，市场内商户引发的商标侵权纠纷逐渐牵涉到市场管理者，而如何认定市场管理者的责任目前并未有明确、统一的规范。在该类案件层出不穷的情形下，迫切需要立法机关及时出台相关法律、法规及司法解释，指引各地法院对市场管理者的责任作出合理、统一的司法认定，使商标权人的利益保护与商品交易市场行业发展以及商户经营自由之间达到有效平衡，实现商品交易集中化的健康、良性地发展。

参考文献：

[1]参见马宁、杨晖：“场地出租人的商标侵权责任--评北京市新秀水市场商标侵权案”，载《中华商标》2006年第二期。

[2]张民安主编：《行为人承担的作为义务》，中山大学出版社2009年版，第282页。

[3]柯华庆、李晨：“实效主义司法裁判方法论”，载《法律方法与法律思维》第7辑，法律出版社2011年版，第123页。

[4]See Inwood Laboratories，Inc. v. Ives Laboratories，Inc. 456 U. S. 844（ 1982） .

[5]See Hard Rock Cafe Licensing Corp. v. Concession Services，Inc. 955 F. 2d 1143（ 7th Cir. 1992） .

作者简介：

何婧（1985年～），女，浙江省诸暨市人，工作单位：诸暨市人民法院，职务：助理审判员，研究方向：知识产权。