外国在华专利战略的变化及应对

张瑜 蒙大斌

摘要：随着我国经济的不断发展及技术创新能力的不断提升，加之我国专利制度改革滞后，导致外国在华专利的申请动机开始转变，其专利战略已从技术转移转变为垄断市场，从保护重大技术转变为构筑竞争优势，同时不断减少在华核心技术专利，而与国内企业的专利纠纷日益增多。当前，我国的专利制度不仅不利于原始创新、基础创新的发展，而且在企业构筑竞争优势方面反而对外国企业更加有利，亟待调整与完善。

关键词：专利战略；技术进步；模仿创新；专利制度

中图分类号：F124.3 文献标识码：A

文章编号：1007-7685（2015）02-0095-05

专利制度是一种对发明创新进行产权界定的法律制度，被视为一种推动技术变革的重要经济制度，因此，绝大多数国家非常重视专利制度的建立和完善。截至2012年，我国累计授权发明专利111万件，其中国内59万件，占比53.2%；外国在华发明专利授权52万件，占比46.8%。可见，国内专利数量与外国企业在华申请专利数量相差不大，应引起高度重视。一般来说，专利制度的功能不能一概而论，外国在华申请专利因申请动机不同，导致其专利对东道国的影响非常复杂。一种观点认为，外国专利申请作为国际技术扩散的重要路径之一，对发展中国家和地区产生显著的技术扩散效应。另一种观点认为，外国专利不仅会攫取本国的经济租金，甚至妨害自身技术进步。当前，专利制度已并非传统意义上的保护发明成果不受模仿，而是演变成为构筑竞争优势的有力手段。随着时间的推移，外国企业在华专利申请动机正发生转变，其效应也日趋复杂。本文从外国在华申请专利的动机和特征人手，结合我国专利制度和经济发展的特点，分析外国在华专利申请战略的变化及对我国社会经济发展的动态影响。

一、外国在华专利战略的变化及影响

外资在华的30多年中，我国的宏观政策环境、法制环境、竞争环境等发生了翻天覆地的变化。与此同时，专利的创新运用层出不穷，专利的功能不再局限于保护自身技术不受侵害，而是更具主动性与进攻性。随着经济形势的不断变化与专利运用的创新发展，外国在华专利申请的动机和模式也发生了本质变化。

（一）从技术转移到垄断市场

专利具有对知识资本进行有形定价的功能，并且可以保护发明人权益，这对于技术转移来说至关重要。改革开放初期，外国企业担心卖给中国的新技术得不到专利保护，卖给一家工厂的技术会被转给另一家，或者被任意仿制，所以技术转移定价都非常高，这也是当时一个合同几年无法谈妥的重要原因之一。出于开展国际贸易和科技合作的目的，我国政府着手建立了专利制度，这对于吸引外国企业生产环节，以及引进资金和技术发挥了重要作用。然而，近年来外国企业对中国的生产转移遭遇瓶颈，因而其经济活动开始以占领中国市场为目标，相关专利战略也随之转向。随着中国企业的崛起，外国企业开始在中国企业尚未具备与他们抗衡能力的情况下抢先占领先机，以建立或维持在相关领域的市场垄断地位：上世纪90年代后期，跨国公司加紧对中国市场的争夺。为了应对来自其他跨国公司投资企业和迅速成长的中国企业的竞争，跨国公司改变了技术转让策略，将其对中国的技术投入与中国市场的开拓同步进行：据中国汽车工业行业协会统计，国内外合资大型汽车厂商（不包括港澳台合资企业）共14家，占我国汽车制造商总数的16%，但他们获得了整个行业82. 6%的利润。这些跨国汽车巨头主要凭借的就是其对核心技术的严格控制（见表1、表2）。我国合资汽车企业拥有数量很少的专利技术，而外国的母公司通常在中国有着大量专利，而且这些专利以发明专利为主。可以看出，跨国公司的专利申请动机已经不再是技术转移，而是转变为垄断市场，其专利战略的“市场导向”使中国企业失去了技术获取的外部源泉，并在与跨国公司争夺市场方面处于更加被动的地位。

（二）从保护重大技术到构筑竞争优势

随着中国市场竞争的加剧，外国在华专利的质量与形态也发生了变化。改革开放初期，国外企业主要以单一的专利申请来保护其重大技术，并通过“跑马圈地”的方式在我国抢注专利。但近年来，国外企业在华专利申请已并非单纯地保护其重大技术，而是通过大量技术含量不高的专利来构筑其专利壁垒和行业标准，从而达到限制我国技术发展的目的。外国企业通过申请专利构筑竞争优势主要有两种方式：第一，与实力相当的企业相互合作，进行专利的交叉许可，最后形成企业专利联盟，构成对整个行业的技术控制。据统计，全球500强企业中存在60个主要的专利战略联盟，这已成为众多跨国公司巩固竞争优势的理想途径之一。通过专利联盟内企业间的优势互补，跨国公司更容易成为行业中的佼佼者，甚至使其占据行业的垄断地位。第二，利用专利建立私有协议或行业标准。技术专利化、专利标准化、标准垄断化是知识经济下国际竞争的新“规则”。如，思科系统有限公司宣布对华为技术有限公司及其子公司，就华为非法侵犯思科专利权提起法律诉讼①。思科关键的私有协议实质是企业的技术标准，但该技术标准因思科在行业内的垄断地位而具备了行业标准的效果。思科利用其行业内的垄断地位设置了相当数量的私有协议，其所谓的私有协议已经演化为行业标准甚至国际标准，成为巩固竞争优势、排除潜在竞争对手的工具。从“单一专利”到“专利群”和私有协议，外国在华专利的形式发生了改变，这对中国在正常轨道上推动技术进步形成了阻碍。中国本土企业不仅要实现自主技术突破，还要绕过跨国公司的知识产权壁垒，这使得原本技术创新能力相对较弱的国内企业雪上加霜。

（三）在华核心技术专利不断减少

我国的很多高技术产业是依靠引进国外技术发展起来的，专利在其中发挥了特殊的作用。我国在一些核心技术和关键环节领域，与国际先进水平存在较大差距。但随着中国技术创新能力的不断提高，外国企业已逐渐减少核心技术在华申请专利的数量。因为我国专利制度的信息披露要求，加卜专利保护具有狭窄索赔范围的特点，导致外国在华核心技术很容易被中国企业低成本模仿和改造，并使本土企业迅速成长为其竞争对手。而且外国在华专利不仅核心技术专利越来越少，垃圾专利却越来越多，目，数量占比仍接近专利授权总量的一半（见图1）。如，改革开放之初，我国以进口成套设备的方式发展国内的数控机床产业，同时将相关专利技术一并引进。如，上世纪90年代，我国先后从美国、日本、意大利和德国引进了很多数控系统和伺服技术的外国专利，在此基础上，依靠自身的研发能力陆续开发了一批较为前沿的数控机床，推动了中国数控机床产业的发展，自有数控机床产业链基本形成。然而，中国数控机床产业的迅猛发展使外国企业感到了威胁，因而开始严格限制高端数控机床技术在华申请专利，同时严格控制核心技术和关键部件的对华出口，以此抑制中国数控机床产业的发展。如今，跨国公司通过转让核心专利帮助中国企业发展的时期已经一去不复返。对于大量的外国在华专利，已很难检索出具有重大价值的专利。

（四）与国内企业专利纠纷增多

专利权被称为“诉讼中的物权”。改革开放以来，由于中国企业的专利意识不足，导致本土企业成为被跨国公司专利武器猛烈阻击的对象。近年来，这种诉讼战存在愈演愈烈的趋势。据统计，仅加入WTO以来，中国企业因专利权纠纷引发的经济赔偿就达数十亿美元。外国企业在中国完成专利布局后就会发起专利攻势：机械、汽车、电子、化工、制药等行业都遭到过外国企业的专利侵权诉讼。外国企业愈来愈严密的“专利封锁”，使中国企业在发展道路上障碍重重、举步维艰，大大压缩了中国企业的生存空间。其中，外国企业在专利诉讼维权中也不乏恶意滥用专利权，使为数众多的中国企业掉入“专利陷阱”，赔付价值不菲的专利费。专利纠纷越来越多正催生专利市场的“军备竞赛”，其代价就是申请和维持专利的人力、物力成本越来越高，不仅消耗了中国企业的大量精力，还增加了企业很多不必要的运行成本。

二、外国在华专利战略改变的外部动因

（一）中国企业模仿创新能力显著增强

经过近30年发展，中国企业与跨国企业的技术差距逐渐缩小，模仿创新能力不断增强，跨国公司的技术优势地位受到本土企业的挑战。当跨国公司投入巨额资金实现原始创新后，中国企业立即跟随，进行新技术的消化吸收及充分的挖掘和改进，并结合国内市场需求，进行技术的二次创新。所以，如果跨国公司将核心技术在中国申请专利，这就为中国本土企业的技术获取提供了便利，使其快速围绕核心技术研究开发若干差异化或改进型专利，并以此与跨国公司展开市场争夺。中国本土企业越来越强的模仿创新能力，已日渐威胁跨国公司在华的技术优势甚至市场份额，因此，跨国公司开始改变原有的专利战略，主动采取新的专利策略应对来自中国企业的威胁、巩固自身的优势地位，甚至以此抑制中国本土企业创新能力的提升。

（二）专利制度改革滞后

我国的专利制度特征是外国在华公司专利战略改变的制度条件。我国的专利制度呈现如下特点：一是低申请标准。在新颖性与创造性方面，我国的专利制度要求标准很低，最典型的是我国设立实用新型和外观设计专利，这些专利的技术含量都不高。低申请标准虽然带来发明专利数量的迅速增加，但严重影响了专利整体水平，甚至容易引发专利发明的恶性竞争。二是狭窄的索赔范围。我国专利制度涉及的索赔范围非常狭窄，即具有较小的专利宽度。狭窄的索赔范围不利于原始创新者，而有利于模仿者。三是授权前充分披露。充分的披露规则目的在于加速技术扩散，因为越早、越详细披露专利的技术信息，就越容易被竞争对手学习和模仿。这也导致发明者很快丧失其技术领先优势，不利于激励企业更多从事原创发明。四是专利执法过于宽松。如，我国的《专利法》并没有规定申请人在实质审查请求书或专利说明书“背景技术”部分中对现有技术进行披露的具体要求，也并未规定申请人不予披露或未能真实披露的法律后果，这就导致大量虚假专利的存在。中国专利制度的这些特点有利于改革开放初期本土企业的快速发展和技术水平的提高，但由于制度改革滞后，现在反而为外国在华实施新的专利战略创造了条件。

（三）专利运用方式日趋多样化和复杂化

随着科学技术的发展和市场竞争的加剧，专利的利用方式也更加复杂多样，从而使专利具备了更多的功能：不仅能实现创新激励，而且具备了促进技术交易、推动模仿创新以及构造竞争优势等多重功能。尤其在现代市场竞争环境下，专利往往被用做获取竞争优势的战略武器。当前，很多跨国公司开始制定和实施现代专利战略，涉及研发、专利竞争与市场竞争等多个阶段，专利封锁、交叉许可、专利池、专利反情报和专利诉讼等手段层出不穷。专利运用方式的不断创新是外国在华专利战略发生转变的重要背景，也是其巩固和扩大市场競争优势的必然选择。

三、结论与对策

当前，对于我国而言，外国在华专利战略的转变及其造成的技术损害已成为影响企业发展、产业安全的重要因素，必须予以关注和解决。

（一）专利审批机构应从多方面洞察企业申请专利的动机

专利制度的负面效应不仅体现为单纯的福利损失问题，也是企业构筑竞争优势的手段之一。限制访问基础知识、专利组合的阻塞作用、战略专利造成的技术封锁等都会阻碍进一步的技术发展。对此，专利审批机构应通过多种途径，严格考察企业申请专利的动机，尽量避免专利成为抑制竞争、打击对手的工具，促使专利具备竞争与激励双重属性。

（二）对专利制度进行相应的动态调整

尤其对于发展中国家来说，在技术创新能力不足、主要依赖模仿技术的阶段，设计得当的专利制度有利于技术从发达国家向发展中国家的转移。但当国家具备一定的创新能力，面临经济发展方式向依托自主创新转变时，就必须要着手解决原有专利制度造成的原创型发明激励不足等问题。应从解决提高自身创新能力的制度制约人手，动态调整专利制度，更好发挥其激励原始创新、基础创新的新功能。

（三）遵循差异化的保护原则

专利制度改革的方向很可能是实施差异化的保护措施，即针对不同行业甚至不同的发明类型，制定不同的专利保护标准和内容。这源于不同的发明对于专利制度的依赖度及利用动机不同。这种差异化的专利保护能够最大限度地发挥专利制度的积极作用。

（四）重点保护中小企业在专利制度中的利益

我国中小企业的数量占企业总数的比重超过99%，创造了60%以上的国内生产总值，吸纳了70%以上的就业人数。无论是发达国家还是发展中国家，中小企业都是数量最大、最具内生动力的群体。专利制度为创新活动提供了一种很好的补偿机制，克服了由于知识外部性带来的市场失灵，从而成为激发企业技术创新的关键诱因。因此，专利制度设计方面必须保护中小企业的创新能力，实施循序渐进的知识产权战略。对此，可借鉴德国、日本、韩国等保护中小企业创新能力的专利制度经验。同时，加强企业之间的交流合作，通过结成国内企业之间的专利联盟，应对外国在华企业的专利竞争，不断提升本土企业的技术创新和保护核心技术的能力。