行政诉讼规范性文件附带审查制度探索

邵丹　陈欢欢

摘 要：《中华人民共和国行政诉讼法》（2014修订版）明确设立了法院的规范性文件附带审查制度，是本次行诉法修改的一大亮点。实践中，存在着一些与上位法相矛盾且损害人民群众利益的红头文件并被广泛适用，法院对规范性文件合法性的审查权设定应当是大众所归。但是，新法对规范性文件附带审查制度设定的条文太过简单和笼统，仅停留在了赋予权利，而对人民法院的实践操作指导性不强。新法实施后，要求法院附带审查规范性文件的案件已陆续诉至法院，法院审查内容是什么，行政机关如何举证证明该规范性文件的合法性，法院认为规范性文件存在合法性问题，又如何向制定等机关提出建议并督促建议的落实等等一系列的问题，都需要法院直接面对并一一解决。本文通过对新法法条的分析，预测法院将面临的实践操作问题，并提出建议性解决方案。

关键词：规范性文件；审查；操作细则；建议对策

《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修订）第五十三条、六十四条首次明确了人民法院对规范性文件附带审查机制，是司法审查实践的一次新发展。但因操作细则的缺乏，将会在审判实践中为法院带来新的问题和挑战。在新法实施之初，有必要对该规定进行解析，对具体操作规则进行探讨，真正发挥好法条赋予人民法院的监督作用。

1 附带审查机制设定的必然性——新制度设计背景分析

1、原有机制的局限。对规范性文件的监督审查，我国此前已形成人大对政府、政府对其部门和下级政府制定的规定性文件监督审查机制，但是这一制度存在操作局限性，尤其是对规章以下规范性文件的合法性审查方面操作不强力。这主要是因为人大并不处于行政执法第一线，不能及时发现规范性文件制定存在的违法问题，而上下级政府、政府与政府部门之间的利益代表取向往往是一致的，不会轻易主动对规范性文件进行合法性审查。而且，在这些监督制度中，既没有行政行为的利害相关人参与，又没有建立社会监督的启动机制，缺少程序的发动者，使得原有监督形式有名无实，2进而导致内容违法的情况比比皆是，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为我国行政机关滥用职权的普遍现象。

2、原司法实践对规范性文件审查过程中显露的问题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）已有规定人民法院可以对被诉具体行政行政依据的其他规范性文件适当进行评述。可见，人民法院已在实践中对作出具体行政行为所依据的规范性文件进行审查，但是以往由于没有关于规范性文件司法审查的统一路径，法院在处理该类问题时，表现出退缩的谨慎态度，处理方式也较为混乱，或以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求，或对行政规范性文件的合法性认定予以回避，直接适用高位价的法律法规判决，反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。3这种类似迂回战术反而显露了司法弱势，磨灭公民对司法的较高期待，远远没有正面直击来彻底有效解决问题。

3、行政审判内在规律的要求。原《行政诉讼法》第12条并没有给行政相对人在具体案件中提出附带审查规范性文件的权利，但有学者认为，法院不能以裁判方式对抽象行政行为的合法性作出司法评判也不否认法院对其行使“程序上的搁置权”或“程序性否定权”，且从2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定來看，最高院已对法院的附带审查持支持意见。而在新法拟定以前，也有学者超前性地提出可以直接对规章以下规范性文件提起诉讼。可见，新法明确创设了法院的附带审查机制是顺应行政审判规律的必然发展。规章以下规范性文件数量繁多，且多为行政执法部门首选执法依据，但其制定程序往往较为随意，法院通过个案参与规范性文件的审查，有利于及时发现存在的问题，推动人大、政府及时作出调整，从而推进民主与法治进程。

2 新机制解析——规范性文件审查的节制性原则带给司法审查实践的困惑预测

（一）新机制下关于规范性文件审查节制性规定的条文解析

从第五十三条法条规定可以看出新制度设计上具有节制性。根据宪法和立法法的相关规定，既然我国已经规定了人大、人大常委会、政府对规范性文件监督、撤销制度，当前又设计了法院的监督权，并不是对原有体制的取代，而是对原有体制缺陷的补强和完善。因此，法院的规范性文件附带审查必然要有所节制，这种节制性主要体现在：

1、法院审查规范性文件的附带性。《行政诉讼法》第十三条第（二）项规定，延续了旧行诉法的理念，法院不受理出于公益对规范性文件的直接起诉，只有在行政行为侵犯到自身权益时才能向法院提起诉讼。这就决定了法院对规范性文件审查的附带性，即行政机关依照规范性文件作出行政行为，相对人对该行政行为不服提起诉讼，法院附带审查作出行政行政依据的合法性。

2、规范性文件审查范围的限制性。从条文可看出，法院能够审查的规范性文件有三类：国务院部门、地方人民政府、地方人民政府部门制定的规范性文件，即有学者归纳的“规章以下的规范性文件”，外界俗称的“红头文件”。5应该说，“法律、行政法规、地方性法规以及规章的制定、审查、备案、发布都有严格的法律程序”，对于规章以上的规范性文件的监督，应依照《立法法》等规定的途径进行。

3、法院审查后处理方式的限定性。按照新法对规范性文件附带审查的设计思路，法院审理案件主要是为了确认行政行为的合法与否，而审查规范性文件的合法性只是作为确认行政行为合法性的前提，并不是为了调整上下位规范性文件的统一协调秩序，这也是法院与人大、政府职能定位的区别所致。北京大学法学院教授姜明安认为，出于政策的考虑，行政机关具有行政管理的专门知识、专门经验，且“红头文件”大多涉及的是政策问题而非法律问题，由行政机关自身撤销或改变比由法院撤销或改变更为适当。因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定，法院经审查认为规范性文件不合法的，应当向制定机关提出处理建议。也即法院仅停留在发送司法建议，而不能直接在判决书中认定条文无效或撤销条文。

（二）节制性审查原则给法院一并审查规范性文件合法性带来的新挑战

规范性文件审查的附带性带来的疑惑是法院如何审查规范性文件，即审查内容和审查方式的问题，审查处理方式的限制性又对如何维护法院裁判统一性及司法权威提出了挑战。

1、审理层面

（1）审查标准问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。因此，法院对规范性文件的审查应当是合法性审查。但是，明显不合理即视为不合法，衡量合法性与合理性、一般不合理与明显不合理的界限难以把握。

（2）审查内容问题。规范性文件附带审查审制度创立后，法院最直接面对的便是审查什么内容，如何审查的问题。宪法、立法法中有规定“与法律相抵触”、“超越法定职限”、“违反法定程序”等为撤销情形，其他法条中也有其他撤销情形规定，但该些规定法条较为零散且简单化，需要加以整理汇总。

（3）举证责任及证据提交问题。行政诉讼由被告承担行政行为合法性的举证责任，该合法性证据必然包括规范性文件的合法性。但被告并不是规范性文件的制定机关，其在这一方面的举证能力有限，将牵涉到制定机关如何参与举证问题。

2、审查结果落实层面

一是法院如果认为规范性文件存在合法性问题，通过何种途径及时修改或撤销规范性文件内容？包括审判法院与制定主体存在合法性问题分歧，制定主体拒不采纳法院建议的处理方式。

二是审查规范性文件的合法性审查必定存在主观判断，又如何做到各地法官裁判的统一性？如两地法院分别前后审理因同一规范性文件引起的不同具体行政行为，原告都提起规范性文件附带审查请求，如何有效避免结果的同案不同判。

3 法院审查及后续程序研究——节制性审查机制下司法的作为与谦抑

（一）对规范性文件审查标准和内容

《行政复议法》第七条有行政复议机关关于规范性文件附带审查的规定，借鉴实践中行政机关对规范性文件审查的内容，结合法院工作特点，作者认为审查的内容主要有以下几点：

1、制定主体是否适格。制定规范性文件的主体必须是依法成立的行政机关，且制定规范性文件属于制定机关的法定职权范围。如果制定主体不适格，就如同无职权主体作出的具体行政行为自始无效一样，不用继续审查文件内容。

2、是否与法律、法规、规章相抵触。规章以下的规范性文件制定目的是为了使法律、法规、规章规定的原则化内容具体化，从而使法律、法规、规章内容更具有实践操作性，规范性文件规定的内容与法律、法规、规章规定的内容应是一脉相承，而非相左矛盾。因此，法院在审查过程中应当审查该规范性文件是否增设强加公民义务、限制减损了公民权利，有无增加处罚和制裁方式形式、扩大处罚和制裁幅度，有无擅自延长已有法律规定的履行法定职责期限。如果规范性文件不符合法律的基本原则或与上位法相冲突，则不能作为案件处理的依据。

3、是否属于执行法律、法规、规章规定需要且有制定规范性文件的必要。应当由法律、行政法规、规章规定的事项，规范性文件不得作出规定，如行政处罚、行政强制、行政许可类事项。当法律、法规、规章规定空白时，審查规范性文件所调整的对象是否是行政管理上的必要，在存在必要的前提下审查对相对人设立的权利义务内容规定是否合理恰当。

4、是否符合规范性文件制定程序要求。规范性文件不合法通常跟制定机关未严格按照制定程序制作有关，如未对制作必要性作充分调查讨论，涉及行政管理相对人重大权益的未事先予以公布等等。因此，相关法律已对规范性文件制定作出程序规定的，应依规定严格贯彻，但违反制定程序要求的并不必然导致规范性文件不合法，只有存在严重违反程序性规定、违反与可能导致规范性文件不合法有直接关系的程序性要求才可。

（二）举证要求

根据上述规范性文件附带审查的内容，提交的证据应当包括规范性文件的起草说明，制定机关审核意见、报送备案程序证据等，证明制作该规范性文件的必要性、制定程序的合法性以及所依据的法律、法规、规章内容。但是这些证据，只能由该规范性文件的制作主体提交。故当事人在诉讼中要求一并审查规范性文件合法性的，法院应当通知规范性文件的制作单位就当事人质疑作出书面说明，并提供相关证据材料。

因规范性文件可能涉及到国务院部门作为制作单位，如果基层人民法院作为一审法院，与其沟通必定存在一定的困难，可以通过被告逐级向制作单位要求提供相关说明。制作单位不提交书面意见和法律依据的，不影响法院对具体行政行为合法性的审查和认定。如果审判须以该规范性文件的审查结果为依据，而制作单位不提交书面意见和法律依据将影响法院对该规范性文件合法性审查的，法院可以通过该制作单位的上级单位或同级人大常委会督促提交；拒不提交的，人民法院可以公告，并对相关单位负责人予以处罚。

（三）审查方式

对规范性文件的审查可以在法庭调查中要求被告出示法律依据时进行审查，无需在庭审中设定独立的审查程序。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条规定了原告附带审查规范性文件的时间是第一审开庭审理前，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。所以，如果原告在第一审庭审开始前或法庭调查时才提出要求对规范性文件一并审查，法院在庭审后要求相关单位提供证据，则可以采取书面审查的方式进行审查，认为确有必要，可以再一次开庭展开法庭辩论。

审查方式中另一主要问题是审查范围的问题，即指法院对涉案的规范性文件进行全面审查，还是仅审查具体行政行为适用的条文部分。基于司法的被动性，且基于新制度设计的限制性、被告等单位提供证据的有限性，目前探索阶段，法院对规范性文件的审查应保持适度谦抑，宜以原告的诉讼请求为准，不必将审查范围扩大到文件的全部内容。当然，审查时发现制定主体不适格、制定时严重违反制定程序而否定整个文件合法性的除外。

（三）审查后续程序

1、司法建议发送程序。法院认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并由作出生效裁判的人民法院向规范性文件的制定机关提出处理建议，同时抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关、以及同级人民代表大会常务委员会。制定机关为人民政府的，抄送同级人民代表大会常务委员会。

2、司法建议书内容。书写司法建议书，写明案件所涉规范性文件违法理由、修改建议等内容。对于制定主体不适格，因法律、行政法规、地方性法规的修改，相应的规范性文件不能單独施行，所规定的事项没有必要继续执行的，明显与上位法相冲突的，建议废止该规范性文件；对于规范性文件个别条款明显不恰当，规定的处罚等条款超过上位法规定的范围，存在执行操作困难等，可以建议予以修改。司法建议书应与生效判决一同送达给处理机关。

3、拒不撤销、修改的责任追究机制。《行政复议法》第二十六条规定复议机关对规范性文件无权处理的，于七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。借鉴该条款，有权处理规范性文件的行政机关应当在收到法院司法建议书之日起，在六十日内作出修改或撤销，并重新公布、备案。司法建议的落实情况应及时向法院作出书面反馈。制定、修改机关如果对法院的司法建议不予理睬，属于不履行相关职责的不作为行为，应当追究该机关及其工作人员相应责任。同时由同级人大常委会对规范性文件制定机关予以通报批评，并依法撤销、修改相关文件内容。

4、维护法院裁判统一性举措。规范性文件具有普遍的约束力，地方人民政府、地方人民政府部门制定的规范性文件在全省或市、区普遍适用，国务院部门制定的规范性文件甚至在全国范围普遍适用，那么，各地的公民、法人或其他组织可能在不同法院对同一规范性文件要求附带审查，如果规范性文件制定机关能及时按照某一作出生效判决法院的司法建议作出处理，并广而告知执法机关该规定的修改、废止情况，能最大化地避免反复要求审查、反复处理的现象。但考虑到处理机关六十日的处理时间差，以及存在怠于作出处理的情形，法院系统应当自行建立资源共享平台为妥。建议当前应尽快以省为单位，建立法院内部涉规范性文件审查案件共享平台。从立案——审查——规范性文件修改的过程与其他法官分享，方便其他法院、法官在办理其他案件时对涉及同一规范性文件审查时的借鉴，同时赋予生效裁判对该规范性文件审查结果的羁束力。

参考文献

[1]张运萍：《行政规范性文件附带审查制度之缺陷与完善》，《探索与争鸣》理论月刊2009年第5期，126页。

[2]孙笑侠：法律对行政的控制[M]，济南：山东人民出版社，1999年，2页。

[3]参照郭百顺：《抽象行政行为司法审查之实然状况与应然构造》，行政法学研究2012年第3期，62-64页。

[4]下文所写规范性文件，均指规章以下的规范性文件。

[5]梁国栋：《规范性文件纳入“法眼”》，《中国人大》，2014/1/16，26页。