与劳动者建立与解除劳动关系的几个问题

文/朱永宾/

与劳动者建立与解除劳动关系的几个问题

文/朱永宾/

引言

劳动关系又称为劳资关系，在我国《劳动法》中，对劳动关系作了明确的界定，是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。

《劳动法》中所规范的劳动关系主要有三个法律特征：①劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系；②劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位；③劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。

正确处理企业劳动关系应遵循以下原则：①兼顾各方利益原则；②协商为主的解决原则；③以法律为准则；④劳动争议预防为主原则。企业可以通过立法、发挥工会及党组织的作用、培训主管人员、提高职工的工作生活质量、职工参与民主管理等途径来改善内部劳资关系。

用人单位与劳动者如何建立合法的劳动关系

根据我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定和相关立法精神。劳动者在进入用人单位就职之前应当与用人单位签订劳动合同，以建立劳动关系。签订劳动合同是劳动者与用人单位之间，在平等、自愿、协商的原则上合法订立的，是彼此确认权利和义务关系的书面证明。

用人单位和劳动者订立劳动合同时应遵循五大原则：

合法的原则。合法原则，是指订立劳动合同的行为不得与法律、法规相抵触。合法是劳动合同有效并受国家法律保护的前提条件，它的基本内涵应当包括以下方面：

（1）订立劳动合同的主体必须合法。签订劳动合同的主体是用人单位和劳动者。主体合法，即当事人必须具备订立劳动合同的主体资格。用人单位的主体资格是指必须具备法人资格或经国家有关机关批准依法成立，必须有被批准的经营范围和履行劳动关系权利义务的能力，以及承担经济责任的能力。个体工商户必须具备民事主体的权利能力和行为能力。劳动者的主体资格，是指必须达到法定的最低就业年龄，具备劳动能力。任何一方如果不具备订立劳动合同的主体资格，所订立的劳动合同违法。

（2）订立劳动合同的目的必须合法。目的合法，是指当事人双方订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不得违反法律、法规的规定。劳动者订立劳动合同的目的是为了实现就业，获得劳动报酬；用人单位订立劳动合同的目的是为了使用劳动力来组织社会生产劳动，发展经济，创造效益。

（3）订立劳动合同的内容必须合法。内容合法，是指双方当事人在劳动合同中确定的具体的权利与义务的条款必须符合法律、法规和政策的规定。劳动合同的内容涉及工作内容、工资分配、社会保险、工作时间和休息休假以及劳动安全卫生等多方面的内容，劳动合同在约定这些内容时，不能违背法律和行政法规的规定。

（4）订立劳动合同的程序与形式合法。程序合法，是指劳动合同的订立，必须按照法律、行政法规所规定的步骤和方式进行，一般要经过要约和承诺两个步骤，具体方式是先起草劳动合同书草案，然后由双方当事人平等协商，协商一致后签约。形式合法，是指劳动合同必须以法律、法规规定的形式签订。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”明确了订立劳动合同的形式，并对不订立书面劳动合同的行为追究责任，对劳动者造成损害的，还要承担赔偿责任。

公平的原则。公平原则强调了劳动合同当事人在订立劳动合同时，对劳动合同内容的约定，双方承担的权利义务中不能要求一方承担不公平的义务。如果双方订立的劳动合同内容显失公平，那么该劳动合同中显失公平的条款无效。如因重大误解导致的权利义务不对等，对同岗位的职工提出不一样的工作要求，对劳动者的一些个人行为做出限制性规定等，对于劳动者，显失公平的合同违背了劳动者的真实意愿。因此，《劳动合同法》规定，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效。

平等自愿的原则。（1）平等，是指订立劳动合同的双方当事人具有相同的法律地位。在订立劳动合同时，双方当事人是以劳动关系平等主体资格出现的，有着平等的要求利益的权利，不存在命令与服从的关系，任何以强迫、胁迫、欺骗等非法手段订立的劳动合同，均属无效。这一原则赋予了双方当事人公平地表达各自意愿的机会，有利于维护双方的合法权益。（2）自愿，是指订立劳动合同必须出自双方当事人自己的真实意愿，是在充分表达各自意见的基础上，经过平等协商而达成的协议。这一原则保证了劳动合同是当事人根据自己的意愿独立作出决定的；劳动合同内容的确定，必须完全与双方当事人的真实意思相符合。采取暴力、强迫、威胁、欺诈等手段订立的劳动合同无效。

协商一致的原则。协商一致，是指当事人双方依法就劳动合同订立的有关事项，应当采用协商的办法达成一致协议。这一原则是维护劳动关系当事人合法权益的基础。这条原则重点在“一致”，只有通过协商达到统一，才能真正体现平等自愿的原则。如果在订立劳动合同时，双方当事人不能达成一致的意思表示，劳动合同就不能成立。

诚实信用的原则。诚实信用，是合同订立和履行过程中都应遵循的原则。《劳动合同法》把“诚实信用”作为订立劳动合同的原则，表明当事人订立劳动合同的行为必须诚实，双方为订立劳动合同提供的信息必须真实。双方当事人在订立与履行劳动合同时，必须以自己的实际行动体现诚实信用，互相如实陈述有关情况，并忠实履行签订的协议。当事人一方不得强制或者欺骗对方，也不能采取其他诱导方式使对方违背自己的真实意思而接受对方的条件。有欺诈行为签订的劳动合同，受损害的一方有权解除劳动合同。在国外，雇员隐瞒重要事实，即使双方已经签订劳动合同，雇主也可以直接解除劳动合同。我国《劳动法》没有相应的规定，《劳动合同法》在明确了以欺诈签订的劳动合同无效或者部分无效的同时，对当事人存在这种情形的，允许另一方当事人解除劳动合同。

用人单位与劳动者如何合法解除劳动关系

与劳动者解除劳动关系是用人单位人力资源管理部门常常会遇到的一个问题，尤其是在如今市场经济体制下，用人单位和劳动者均可双向选择，用人单位主动与一些不符合录用条件的职工解除劳动关系是常有的事。但是由于解除劳动关系的情形较复杂，加上用人单位在解除劳动关系时适用情形不准确，很容易引发劳动争议，激化劳资矛盾。因此，正确认识怎样与劳动者合法解除劳动关系，而不激化矛盾，对预防和处理劳动纠纷具有十分重要的意义。

过错性解除合同

这种过错是指由于劳动者的过错，导致用人单位获得了单方解除合同的权利，可以与劳动者单方解除合同。根据劳动法的规定，劳动者在五种情况下，用人单位可以解除劳动合同。

严重违反用人单位规章制度的。这种情形在实践中最容易出现问题，由于对政策理解不准确，好多企业负责人在对一些不服从工作安排的职工、长期请假人员或者是旷工人员做出处理时，往往都会简单的采用严重违反劳动纪律一种方式解除劳动合同，所以很容易引发劳动纠纷。

（1）企业应当建立健全劳动纪律和劳动规章制度。

有的企业觉得我不制订劳动纪律会承担什么样的法律后果吗？这个法律上虽然没有规定，但是劳动法在赋予你权利的同时，也应当履行一定的义务。如果你不去履行劳动法规定的义务，你也会丧失某种权利。某企业成立时间不太长，劳动管理方面一片空白。有一名职工由于不服领导安排的工作，就顶撞了领导几句，后企业以他严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。职工不服申请了劳动仲裁，在仲裁庭上，仲裁员就问企业代理人，“你们公司以什么理由解除他的劳动合同？”，公司的代理人就说了“他不服从领导，严重违反劳动纪律，根据劳动法就可解除合同”。仲裁员就说“请出示一下你们公司的劳动纪律和规章制度”。由于企业根本就没有制订过相关的劳动纪律或规章制度作为诉讼的依据，因此败诉了。

（2）企业一定要注意制订规章制度时的合法性。

规章制度是一种双方法律行为，制订的程序在《劳动合同法》第4条中有明确规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，且用人单位应当将该规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者。最高人民法院法释［2001］14号司法解释也有规定，企业应当根据劳动法第四条规定制订规章制度，但必须经过民主程序制订，不违反法律法规规定，且向劳动者公示的，才可作为法律依据。这里的民主程序是指职工代表大会或全体职工大会，他不是所有的职工都得同意才行，只要是半数以上的职工代表通过就行。

（3）履行事先告知工会程序。

根据《中华人民共和国工会法》的有关规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。如果企业想以严重违反劳动纪律为由解除职工合同时，劳动纪律合法有效，送达程序也合法，就是没有履行告知工会这一告知义务，只要职工一方在仲裁庭上提出来，企业就会败诉。

严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的。这种情形在实践中比较难掌握 “重大损害”的程度。在劳动法律法规政策当中，由于各行各业的情况复杂，无法对“重大损害”的程度及界定作出统一规定，因此，企业应当根据自身的情况在劳动规章制度中加以补充明确，什么样的损失是“重大损害”。以便于在出现此类劳动纠纷时，作为仲裁庭的定案依据。

被依法追究刑事责任的。这种情形需要注意的有两个问题。一个是劳动者被行政机关拘留、收容审查或逮捕等限制人身自由期间劳动关系如何处理？一个是如何正确理解被依法追究刑事责任的范围。

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。这种情形是新《劳动合同法》新增加的一项内容，他解决了实际工作中常见的劳动者在外兼职或建立双重劳动关系的问题。但依据这一条与职工解除劳动关系有两种具体情形：一是劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；二是劳动者与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。

劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。这种情形常见于用人单位与劳动者建立劳动关系初期，如劳动者以假学历、假文凭被用人单位录取并签订劳动合同的。用人单位经查证发现后，可依据这一条依法与该员工解除劳动关系。

以上这五种是劳动者在有过错的情况下，被用人单位单方解除合同的，根据劳动法的规定，在这五种情况下被解除合同的，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金，也不需要提前三十天通知劳动者，可以随时提出解除。

非过错性解除合同，指由于劳动者的某些原因，导致用人单位获得单方解除权，但是劳动者的这些原因，并不是个人的主观过错，而是客观原因导致的，在这种情况下，劳动法也赋予了用人单位解除权，只不过是在解除的方式上会与过错性解除有所差别。根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动者在出现三种情形之一时，用人单位应提前30天书面通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的。企业在适用这种情形解除与职工的劳动合同时，应当注意同时具备两个要件：一是劳动者患病或者非因工负伤在医疗期满后不能从事原工作，二是不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的。

劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

这种用人单位单方解除合同的情形中提到一个“劳动者不能胜任工作”的问题，这个在实践中不太好操作。劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按用人单位的正常要求完成劳动合同约定的生产或工作任务，或达不到同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。这里所讲的“不能胜任工作”应当理解为受劳动者本身的素质所影响，如业务知识、业务能力、体能等因素。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这种单方解除劳动合同情形中的“订立合同所依据的客观情况”，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，比如企业搬迁、被兼并、企业资产转移等情况。在这些客观情况出现时，企业可与职工先行协商变更合同内容，如经协商不能达成协议的，企业就可以单方提出解除劳动合同。

经济性裁员

根据《劳动合同法》第41条的规定，经济性裁员是指企业由于法定的情形，企业如果不与一批劳动者解除劳动合同的话，很难改变企业目前的困难状况，所以劳动法也允许用人单位在这种情况下行使单方解除权。

经济性裁员的具体情形：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

经济性裁员的程序

用人单位需要裁减人员20人以上，或者裁减人员不足20人但占企业职工总数的10%以上的，用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

解除劳动关系时应该注意的问题

每年年初，都是劳动纠纷立案的高峰，调研发现，很多企业在发送解聘通知时存在瑕疵，以至于无法辞退员工，最终引发官司。

一是口头宣布辞退劳动者，口说无凭易败诉。从解除程序来看。首先，用人单位应将解除事由告知劳动者，同时应采取有效的方式将解除劳动合同通知送达劳动者。用人单位仅口头行使了解除权，未将解除事由书面确定下来，由于法律规定用人单位对于解除事由及其合法性负有举证责任，若用人单位无法证明，就面临败诉的风险。因此，建议用人单位在与员工解除劳动合同时严格按照法律规定，并且落实到纸面，以免引发后续纠纷。

二是解除通知寄错地，解除行为不成立。解除劳动合同通知发错地址，是最常见的纠纷原因之一。按照法律规定，单位应该按照劳动合同中劳动者写明的联系地址予以联系。如果用人单位向劳动者的其他地址邮寄送达相关手续，且并非劳动者本人签收的情况下，则邮寄的文件对劳动者不发生效力。

三是直接登报解除劳动合同，解除行为违法。解除劳动合同通知，应先采取直接联系劳动者协商解除的方式，例如通过打电话、发短信、邮寄等方式向劳动者送达解除劳动合同的通知。按照法律规定，用人单位在没有穷尽直接送达程序的前提下，采取公告送达不符合法定程序，属于违法解除劳动合同。

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