论检察机关提起行政公益诉讼的制度内涵和路径

裴铭光　解文轶

编者按：十二届全国人大常委会第十五次会议通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点的决定》，最高人民检察院随后发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》，两个法律文件的出台，为检察机关提起公益诉讼提供了法律依据。然而，开展好这项工作，需要正确的思路和科学的方法，这是一个不断探索和改进的过程。针对此，本期专题结合案例从检察机关提起行政公益诉讼的宏观定位、线索发现、调查取证及庭审应对等不同角度展开探讨，提出具体的工作方法，以期对司法实践有所裨益。

【典型案例】2010年3月，某县一砂石场向县国土局申请采矿许可证时，县林业局在会审表上签署“原则同意，但动工前必须办理林地使用手续，否则将从重处罚”的意见。同年5月，县国土局向该砂石场颁发了采矿许可证。自2010年6月起，该砂石场在未取得林地使用许可的情况下，一直违法占用10亩林地开采砂石。2015年1月，该县检察院生态环保检察科在开展生态保护专项行动中发现了该违法行为。同年2月，该县检察院向县林业局发出检察建议，建议县林业局对砂石场违法占用林地的行为进行处理，并将处理情况在一个月内答复。因林业局逾期未答复，同年3月，该县检察院以县林业局为被告、以砂石场为第三人，向法院提起诉讼，请求法院判决确认县林业局未依法对砂石场非法占用林地的行为进行查处的行为违法。同年4月，法院对该案进行了开庭审理并当庭宣判支持了检察院的诉讼请求。

内容摘要：检察机关提起行政公益诉讼试点工作要在把握制度内涵的基础上，积极探索实践路径。其制度内涵可以从三个方面加以把握，即：牢牢抓住“公益”这个核心，立足于“检察机关”的法律监督职能，以“诉讼”为手段发挥促进依法行政、保护社会公益的作用。试点要在《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点的决定》等法律依据的基础上，把握制度内涵，在相关规定和基本法理的框架内，对公益诉讼的具体方式方法进行探索和实践。

关键词：检察机关 行政诉讼 公益

2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点的决定》（以下简称《授权决定》），最高人民检察院随后发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《方案》）。两个法律文件的出台，是近年来备受理论界和实务界关注的公益诉讼向前迈出的重要一步，为检察机关提起公益诉讼提供了法律依据。相较于检察机关曾经进行的民事公益诉讼的探索情况而言，检察机关提起的行政公益诉讼几乎空白，如案例中，对于某砂石场非法占用林地等损害公益行为，现实中直接对违法行为主体提起民事公益诉讼的情况较多，而对于某县林业局未依法对砂石场非法占用林地的行为进行查处而导致公益损害发生和扩大的行政违法，现实中则鲜有提起公益诉讼。因此，如何理解和把握行政公益诉讼的理论内涵和制度设计，对于指导试点地区检察机关开展行政公益诉讼实践具有重要的意义。

一、检察机关提起行政公益诉讼制度的内涵分析

公益诉讼是指对损害国家和社会公共利益的违法行为，由法律规定的国家机关和组织向人民法院提起诉讼的制度。[1]而行政公益诉讼则是在上述定义的基础上，将领域限制在一定的行政范围内，在被告方面对应的是行政机关，被诉的行为是行政违法行为。全国人大常委会的《授权决定》对我国公益诉讼制度发展有两个重大突破：一是第一次从法律上明确规定了行政公益诉讼制度；二是第一次明确了检察机关提起诉讼的主体资格。因此，关于行政公益诉讼必要性和可行性、关于主体资格的探讨，就这两类基础问题可以说有了初步的共识，在此基础上，有助于告别纸面上的争论，使相关改革设计进入实施阶段。

检察机关提起行政公益诉讼的制度内涵可以从以下三个关键词来把握，即：牢牢抓住“公益”这个核心，立足于“检察机关”的法律监督职能，以“诉讼”为手段发挥促进依法行政、保护社会公益的作用。

（一）“公益”——以公益为核心

公益是检察机关提起公益诉讼的根本出发点和落脚点，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组审议检察机关提起公益诉讼试点方案时，突出强调“检察机关要牢牢抓住公益这个核心”。由于公共利益归属主体的非特定性和外延的动态性，使其在很大程度上“只可被描述而无法对其定义”。[2]立法部门在有关法律法规中对公益已经进行了一定程度的类型化，[3]但公益的类型是无法列举穷尽的。要保障公益既能得到合理保护，又不被滥用，可以考虑明确公益的一些重要特征。在试点工作中，可以从以下三个方面把握公共利益：

一是从与“私益”的区分上把握公益。公益诉讼与一般诉讼相比，其特殊之处就在于“公益”，从诉讼所保护的利益归属，可以将诉讼分为公益诉讼（客观诉讼）和私益诉讼（主观诉讼）。私益诉讼是诉讼主体以维护自身利益为目的提起的诉讼，相反，公益诉讼所维护的不是自身的利益，而是一种个体基于对公共秩序的需要所形成的利益关系。比如，案例中林地资源受到损害，直接导致属于国家所有的资源或社会成员共享的环境受到减损影响，表面上可能并不会影响某个具体的个体，但是会对与每个公民或社会成员都息息相关的社会整体秩序产生影响，由此影响到社会个体。相较于个人利益，公共利益有以下重要特征：第一，公共利益的主体是不特定的多数人，且其享有主体具有开放性；第二，公共利益是有关国家、社会共同体及其成员生存和发展的基本利益，比如公共安全、公共秩序、自然环境和公民的生命、健康、自由等；第三，公共利益是一种整体性利益，不仅有涉及全国范围的存在形式，也有某个地区的存在形式；第四，公共利益与社会价值取向联系在一起，也会随着不同社会价值观的改变而变动。

二是公益的范畴要符合社会发展实际。公益的范畴是随着社会的发展而不断扩大的，随着社会交往日益频繁和社会流动性的扩大，社会个体与外界的联系愈发紧密，某种损害影响的范围大幅扩张，而且在影响对象上表现出更多的不确定性，这就增加了对不特定范围社会公众所共有的某些利益进行保护的必要性。在公益范畴扩大的同时，也要防止脱离实际将“公益”泛化，动辄以“公益”为名，把不具有公共性的利益以公益诉讼的方式进行保护，导致公益诉讼被滥用，浪费司法资源。endprint

三是公益是检察机关履行提起公益诉讼职责的事实前提，也是人民法院受理的前提。正是公益诉讼的“公益”性，其受到损害时，需要一定的主体来维护，这种需求为建立检察机关提起公益诉讼制度提供了事实前提。公益也是法院受理的前提，在公益诉讼中，法院在受案时必然对案件是否涉及公益进行审查，只有在公益确实受到违法行为的侵害，影响到多数公民的合法权益时，法院才会受理。从这个意义上说，公益也是检察机关所提起的诉讼能够顺利进入诉讼程序的前提。

（二）“检察机关”——以法律监督为基础

检察机关提起公益诉讼的法律基础是其法律监督职能。针对行政机关执法的监督是法律监督的重要组成部分。有学者认为：“检察机关提起行政公益诉讼制度主要是基于检察机关代表公益的特性。”[4]我们认为，由于公共利益“公共性”的特点，应由公共机构作为其代表。从国家机关的职能分工来看，行政机关是公共利益的代表，是实现、发展和维护公共利益职责的主要承担者。检察机关则通过行使法律监督权，监督行政机关依法实现、发展和维护公共利益，提起公益诉讼是检察机关履行法律监督职权的一种方式或手段。我国检察机关提起公益诉讼，不同于西方国家，根本区别就在于检察机关的性质，西方国家的检察机关一般是“政府的代理人”，本身就是作为国家行政权的一部分而存在。我国检察机关提起公益诉讼突出体现了中国基本政治制度的特色。与其他诉讼主体相比，作为国家法律监督机关，检察机关提起行政公益诉讼能更有效地维护国家和社会公共利益；检察机关拥有法定的调查权，有利于调查取证和解决举证困难问题；能够从大局出发，审慎地行使公益诉权，避免影响到正常的行政秩序；具有专业法律监督队伍，能够高效、准确地配合人民法院进行诉讼，可以大幅降低司法成本。

（三）“诉讼”——以诉讼为方式

诉讼制度被认为是社会正义的最后一道防线，是现代法治国家所公认的最重要的保障机制，但诉讼并不是唯一的方式，一个有效的利益保障体系必然是包括诉讼在内的多种保障方式的融合。

在公益保护的方面也是如此，“公共利益的公法保护是一项社会系统工程，在多元化的公益救济机制中，行政诉讼并非是主要的公益保护方式”。[5]公益保护的常态机制不在诉讼内，而在诉讼外，引入诉讼机制必须以其他保护机制为基础。这在由行政引起的公益保护方面表现得更为明显，行政机关的性质决定了其与公益的联系更为紧密，其维护公益的方式更为灵活，在公益受损的情况下，行政机关保护公益职责的履行是第一位的。检察机关提起行政公益诉讼的制度设计对此给予充分考虑，不仅严格限定了范围，即只是在公益保护最为紧迫、行政机关“缺位”或违法严重的特定行政领域进行试点，此外还在程序上规定了督促行政机关自身先行纠正的前置程序。由此可见，诉讼是一种强有力的保障，但这种保障本身是一种补充性质的，更大意义上是对检察建议等其他监督方式效力的强化，不能优先适用。

二、检察机关提起行政公益诉讼的路径探讨

《授权决定》已经解决了检察机关提起公益诉讼缺乏法律依据的问题，但是作为一项新的制度，在实施过程中必然存在各种各样的困难和问题，要从理论上、制度上加以解决。《方案》对检察机关提起公益诉讼的一些基础问题作了规定。检察机关要在公益诉讼改革总体思路的指引下、在《授权决定》和《方案》的基础上把握制度内涵，在相关规定和基本法理的框架内对公益诉讼的具体方式方法进行探索和实践。

（一）主体资格

主体资格是公益诉讼研究中的热点问题。《方案》规定，检察机关以公益诉讼人身份提起民事或行政公益诉讼。之所以作此规定，特殊性就在于突出体现检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位和性质上。有学者认为：“检察机关本质上只是一个个具体公益诉讼案件中的公共利益代言人，其身份性质不具有中立公正性”，[6]从而在认识上导致与一般原告之间的混淆。正如这位学者所言，这种观点只关注到“一个个具体公益诉讼案件”，而没有从整体上去把握公共利益，也忽视了制度建立的基础即我国检察机关提起公益诉讼的法律基础是其法律监督职能，进而将个案中的检察机关等同于一般的“原告”，甚至否认其“公正性”。

检察机关提起公益诉讼，有学者认为会产生检察机关“既是运动员、又是裁判员”的身份冲突。[7]实际上，这些担心或争论不只是在探索公益诉讼中才出现，在检察机关行使诉讼监督职能中也一直存在。对此要客观全面地分析，不能简单地将职能行使方式上的差异等同于身份上的冲突。在刑事领域，检察机关既是审查起诉机关，同时对于其认为不公正的裁判有抗诉等其他法律监督职权，这两种职权的行使存在于诉讼的不同阶段，并没有产生身份上的冲突，也未影响审判公正，反而在相当程度上强化了审判公正、维护了审判权威。在民事、行政公益诉讼领域也是如此，检察机关既是进行调查、提起诉讼的公益诉讼人，同时也享有抗诉等法律监督职权。归根结底，检察机关所行使的只是程序上的监督权，并不必然对具有实体上处置性质的法院审判权产生影响，基于法律监督而产生的各种检察职权与公正审判之间并不冲突。

基于检察机关作为公益诉讼人的特殊地位，检察机关认为法院一审裁判有错误的，应当向上一级法院提出抗诉。人民法院决定开庭审理的，同级人民检察院应当派员出庭。一审裁判结果支持检察机关，行政机关不服提起上诉，此时检察机关是公益诉讼人；一审裁判结果不支持检察机关，检察机关提出抗诉，此时检察机关是抗诉机关。

（二）受案范围

从充分保护公共利益的角度出发，理想的状态是“法律就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展”，[8]各国实践发展也符合这一趋势，但是受案范围要根据该事项对公共利益造成损害的可能性和危害性、社会整体的法治水平等具体情况逐步扩展。此外，由于检察机关的身份与一般公民不同，其行使权力的前提是有法律明确的授权，这就决定了检察机关提起公益诉讼的范围必须有明确的规定。《授权决定》把检察机关提起行政公益诉讼案件的范围限定在生态环境和自然资源保护、国有资产保护、国有土地使用权转让等领域，主要是由于这些领域行政违法行为造成国家和社会公共利益受到侵害的现象频发、社会广泛关注，在这些领域进行行政公益诉讼试点，符合我国法治发展的实际需要。检察机关必须严格在《授权决定》确定的范围内开展试点，不能突破这些领域。随着社会的发展，待未来有法律授权扩大受案范围时，方能在其他相关领域进行实践。endprint

（三）线索来源

案件线索是检察机关提起公益诉讼个案的起点。基于审慎稳妥的考虑，《方案》将检察机关提起行政公益诉讼的线索来源限定为履行职责中发现的情形。在检察机关履行的诸项职责中，控告检察职责意义尤为重要，涉及的领域最为广泛。依据《宪法》第41条规定，公民享有对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为提出申诉、控告和检举的权利。通过权利对权力进行制约，既是广大人民群众对国家机关及其工作人员的民主监督权，也是宪法对公民权利的一种保护。控告检察职责可以说是将权利对权力、权力对权力两种制约模式有机结合到一起，这样就较其中任何一种模式都更为有力，既能迅速、及时地发现侵害公共利益的违法行政行为，也能有效避免滥诉现象的发生，有助于解决中国当前行政违法多发的乱象。

如果案件线索既涉及民事公益诉讼，又涉及行政机关的违法行为或不作为，此时该如何选择？由于公权力部门承担着维护公共利益的职能，其违法行为侵害公共利益的可能性最大，而其他社会个体危害公共利益的行为在一定意义上也是因为公权力部门疏于管理造成的。因此相比较而言，行政公益诉讼较之于民事公益诉讼来说意义更加重大。而且最高人民检察院有关工作部署也强调，检察机关提起公益诉讼试点工作的重点是生态环境和资源保护领域的行政公益诉讼。因此，我们认为应优先提起行政公益诉讼，这也符合诉讼效益原则。如果只解决民事方面的问题，行政违法还在持续，还可能导致进一步的民事上的损害；而如果解决了行政方面的问题，行政机关严格履行职责就可以使受损公益得到保护或补偿。

（四）案件管辖

由于检察机关提起行政公益诉讼本质上涉及检察权对行政权的监督问题，在管辖问题上，先后存在着两个既相互联系，又相对独立的体系——检察机关的立案管辖和法院的诉讼管辖。关于检察机关的立案管辖，以属地管辖为基础、特殊情形上提一级管辖，即一般情况下，由违法行使职权或者不作为的行政机关同级人民检察院进行提起公益诉讼之前的调查核实、前置程序等工作。这种同级监督原则有利于检察机关开展工作。当被告为本级人民政府，或者造成的侵害后果跨越多个行政区域，或者存在其他同级人民检察院不宜提起公益诉讼等情形时，应当上提一级管辖，这是考虑到涉及公益的行为影响范围广、避免受同级人民政府影响等因素，由上一级检察院负责有利于案件的办理。上级人民检察院认为确有必要，可以办理下级人民检察院管辖的案件。下级人民检察院认为需要由上级人民检察院办理的，可以报请上级人民检察院办理。上下级检察院间建立完善的提级管辖和报送审批机制，从制度上弱化不正当干预。

关于法院的诉讼管辖，应依据行政诉讼法及相关司法解释确定。考虑到行政审判管辖的实际情况和公益诉讼的特殊性，行政公益诉讼案件一审一般应由行政机关所在地的中级人民法院管辖。根据起诉与诉讼管辖对等的原则，提起公益诉讼的检察机关应当为有管辖权人民法院的同级人民检察院。鉴于检察机关的立案管辖和法院的诉讼管辖在某些情况下会出现不一致的情形，提起诉讼前负责审查的检察机关应当将案件移送至有管辖权人民法院的同级人民检察院提起公益诉讼。

（五）调查核实

基于法律监督职权和公益诉讼复杂性，作为公益诉讼人的检察机关应当享有调查核实权。检察机关的调查核实权在民事诉讼法和行政诉讼法中作了规定，但是履行提起公益诉讼职责中调查核实权的内涵与在履行抗诉职责中不尽相同。一是目的不同，在抗诉中，“检察机关行使调查核实权，旨在审查相关案件的处理是否存在提起抗诉的事由，或者审判机关是否存在违法行为，而不在于查明案件真相”；[9]而在提起公益诉讼中，检察机关作为公益诉讼人，为了使诉讼请求得到法院的支持，必须尽可能获取充分的证据证明案件事实。二是客体不同，在抗诉中，仅限于支持抗诉事由的事实；[10]而在提起公益诉讼中，则是支持诉讼请求的全部事实。三是地位不同，在抗诉中，调查只是阅卷的补充，检察机关不代行当事人的举证责任，不能破坏举证责任规则；而在提起公益诉讼中，检察机关事实上成为提起诉讼的当事一方，直接承担相应的举证责任，调查成为获取证据的主要手段。

（六）举证责任

行政诉讼的类型化对举证责任有一定的影响，有学者指出：撤销之诉、确认之诉和义务之诉由被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任，给付之诉则应由原告对于行政机关负有特定义务或者约定负举证责任。[11]也有学者以待证事实作为分类标准：对于诉权事实（即原告起诉要有根据），原告负责举证，例外是被告认为原告起诉超过起诉期限；对于合法性事实（即行政行为是否合法），一般由被告证明，例外是起诉被告不作为的案件，原告承担向被告提出过申请的举证责任；对于损害事实（即原告受到行政行为的损害），原告承担举证责任，例外是因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任；对于诉讼事实（即诉讼进行中发生的事实），一般是谁主张谁举证。[12]

行政公益诉讼作为一种特殊的行政诉讼类型，其举证责任应与一般行政诉讼中的举证责任不尽相同。《行政诉讼法》将举证责任归于作为被告的行政机关，主要基于两个原因：其一是原告即行政相对人在证据收集方面的能力远弱于作为被告的行政机关，将举证责任归之被告较为公平；其二是被告即行政机关在作出行政行为时，必须有充分的事实根据和法律依据，如果行政机关不能举出上述事实及依据，将在诉讼中承担不利后果。其中，第二项原因为根本原因。在行政公益诉讼中，虽然第一项原因己不存在，但第二项原因依然存在，因而仍应由被告负担主要的举证责任。而基于行政公益诉讼的特殊性，在主观上的举证责任方面，可以适度加重检察机关的举证责任，检察机关应对经过诉前程序、起诉符合法定条件、不作为案件中对行政机关负有职责应为而不为的事实等内容承担举证责任；而在客观上的举证责任方面，应该按照行政诉讼法的规定，由作为被告的行政机关承担不利的后果。

（七）撤诉权

在行政公益诉讼中，行政机关经过诉前程序未纠正违法而被诉，有可能在诉讼阶段进行纠正，此时该如何处理？根据《行政诉讼法》第62条和第74条第2款的规定，撤诉权是作为起诉一方享有的权利，检察机关提起的行政公益诉讼中也同样享有此权利。考虑到检察机关的法律监督属性和行政公益诉讼的公益属性，如果行政机关故意拖延到诉讼中才进行纠正，而撤诉对行政机关又无不利后果，这不利于督促行政机关尽早纠正违法，因此检察机关可以依第74条之规定，要求对行政违法性作出确认。在案例中，如果某县林业局在诉讼进行中依法对砂石场非法占用林地的行为进行了查处，那么某县检察院可以根据实际情况，决定撤诉以终结诉讼，或者要求对某县林业局原不作为的违法性作出确认以强化执法机关及时履责的意识。

注释：

[1]《最高检相关负责人权威解读检察机关提起公益诉讼制度改革》，http：//news.xinhuanet.com/legal/2015-07/02/c_127977906.htm，访问日期：2015年10月2日。

[2]蔡志方：《公益代表人制度之比较研究》，载黄学贤主编：《行政救济与行政法学》，学林文化事业有限公司1998年版，第526页。

[3]如《信托法》第60条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条分别对公益的情形作了列举式规定。

[4]陈丽玲、诸葛旸：《检察机关提起行政公益诉讼之探讨》，载《行政法学研究》2005年第3期。

[5]章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，载《法学评论》2007年第1期。

[6]韩德强：《环境治理法治化，人民法院在环境公益诉讼中应如何定位》，http：//m.thepaper.cn/newsDetail_forward_1361781，访问日期：2015年10月2日。

[7]同[6]。

[8][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第440页。

[9]颜卉：《增强检察机关调查核实权的可操作性》，载《人民检察》2013年第10期。

[10]傅郁林：《我国民事检察权的权能与程序配置》，载《法律科学》2012年第6期。

[11]李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期。

[12]王振宇：《行政诉讼的证据规则、判决和执行》，2015年全国法院系统视频培训班讲座第五讲。endprint