刑事政策介入刑法司法的界限

张新新

摘要：罪刑法定原则要求司法机关只能在法律规定的范围内认定和惩治犯罪，是实现刑事法治的重要途径。由于刑法规定必然存在不完备处，刑事政策介入刑法的司法适用存在一定的不可避免性和合理性，但是不能突破罪刑法定原则的要求，对于刑事政策介入刑法司法，应探索合理界限，防止借贯彻刑事政策之名滥用刑罚权。

关键词：罪刑法定原则；刑事政策；刑法

在刑事领域刑事政策一直发挥着重要作用，不过刑事政策如何介入、多大程度上可以介入刑法的司法实践（以下简称刑法司法）仍需详细探讨，这一问题也关系到实现和保障刑事领域的法治。作为刑法基本原则之一的罪刑法定原则是刑事法治的重要保障，现从该原则出发，探讨下刑事政策介入刑法司法的界限。

一、刑事政策介入刑法司法的界限问题

罪刑法定原则的基本含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其基本要求是法定化、实定化、明确化，[1]可以看出，该原则发挥作用基本立足点是形式方面的要求，即司法人员严格根据刑法规定定罪量刑，理论上最理想的状态是立法已事先对各种犯罪构成要件和刑罚作了完善的规定，司法人员严格依据法律规定适用即可，无需自由裁量，如此，可以杜绝国家意志随意侵入定罪量刑过程，实现限制国家权力、保障公民权利的价值。在这种最理想状态下，刑法在司法适用中基本没有直接受刑事政策影响的可能，刑事政策只有上升为立法，才能作用于司法实践，正是基于此，德国学者李斯特提出“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鸿沟”的论断。

但是，刑法本身具有法律规范固有的不足，如法律语言本身比较抽象，理解上容易出现偏差和困惑；法律条文不可能穷尽现实社会中所有情况，不可避免存在弹性条款甚至立法疏漏；法律规定不可能完全适应社会发展变化，存在一定程度的滞后。这些因素导致刑法不可能严丝合缝地适用于社会生活，不可避免存在不明确地带，为司法人员发挥能动性留下空间，也为刑事政策介入刑法的司法实践提供可能，这具有一定不可避免性和合理性。

不过，这并不意味着对刑事政策介入刑法司法没有任何限制或约束。刑事政策具有灵活性、宏观性的特点，与刑法本身较为固定、具体的特点存在一定冲突，如果对刑事政策介入刑法司法不加合理规制，则可能出现借贯彻刑事政策之名肆意出入罪、侵犯公民权益的情况。罪刑法定原则发挥功能的基本点是刑法的明确性，因此，立法上应在合理范围内将刑事政策要求明确落实于法律规定，防止司法擅断，而对于刑事政策介入刑法司法，也应探索合理界限，形成可操作性规范，使其有较明确规则可循，防止借贯彻刑事政策之名滥用刑罚权。

二、当前刑事政策介入刑法司法的主要途径

（一）关于犯罪的定义。刑法第十三条对犯罪作了实质界定，其中有“但书”规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，实践中可以遵循刑事政策精神，将一些情节轻微行为出罪。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第四款第四项规定：偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。该解释贯彻宽严相济刑事政策精神，将轻微行为出罪。

（二）对兜底条款的规定。“兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用‘其他……这样一种盖然性方式所作的规定，以避免列举不全。”[2]例如刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的兜底条款：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对于一些法律条文没有明确规定但严重危害社会的行为，遵循刑事政策的精神可通过适用兜底条款将其入罪。

（三）关于免除处罚的规定。刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过……”，该条为依据刑事政策精神法内除罪提供了可能。例如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，对未成年罪犯如果悔罪表现好，并且有自首、立功等情节的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。体现了对未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的刑事政策精神。

（四）关于在法定刑下判处刑罚的规定。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”可以按照刑事政策的精神对某些特殊情形案件适用该规定减轻处罚。例如曾经轰动一时的许霆案，广州市中院认定，许霆“盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产的刑罚”，但是“根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑下判处刑罚”，因此法院报请最高人民法院核准，判处许霆五年有期徒刑。[3]该案如果机械套用有关盗窃罪规定处罚，将有违社会一般的公平观念，法院这一判决贯彻了宽严相济刑事政策要求，避免了执法机械和不公。

（五）关于量刑情节的规定。刑法中对大部分犯罪都规定了一定量刑幅度，给刑事政策适用留下空间，这主要是通过对量刑情节的考虑实现的。量刑情节包括法定和酌定两类，酌定情节的种类法律没有明文规定，而是根据有关法律精神和刑事政策，在司法审判实践中总结出的，如犯罪动机、手段、时间、地点等。量刑情节是实现刑事政策目的的重要途径。如1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”该规定贯彻了“少杀、慎杀”的死刑刑事政策。

（六）刑法解释。刑法本身没有规定解释规则，但是解释和刑法适用息息相关。规范意义上的刑法解释就是立法或司法解释，其中立法解释是立法活动的一种。前面提及的刑事政策介入刑法司法的几种途径本身就有解释的问题，如何理解情节轻微？如何界定兜底条款如“严重扰乱市场秩序”？除此之外，有的条文对犯罪构成规定比较完备，但是用词本身存在解释问题，也为刑事政策适用留下空间。例如刑法第十七条第二款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事政策。这八种犯罪究竟是指具体罪名还是罪行存在争议，很明显，依罪行说得出的处罚犯罪范围宽于罪名说。2002年8月全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》采取的是罪行说，2003年4月最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》再次确认了罪行说。但是，2006年施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出相反认定，该解释第五条规定：“已满 14周岁不满16周岁的人实施刑法第 17 条第 2 款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第 17 条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。”其采取的是罪名说，体现了对未成年特殊保护的刑事政策精神。

三、刑事政策介入刑法司法的界限

（一）总体要求

从罪刑法定原则出发，刑事政策介入刑法司法应坚持以下几点：1、刑事政策介入刑法应以罪刑法定原则为前提，刑法对定罪量刑有明文规定，不存在法律漏洞或不明确之处的，不能借贯彻刑事政策之名不予适用或突破刑法规定。刑事政策介入刑法司法的，应通过前述刑法预留的途径，不能直接援引刑事政策的规定。2、刑事政策介入刑法司法要符合其他刑法基本原则、刑法价值和精神的要求，如罪刑相适应、平等适用刑法等原则，保障人权价值、谦抑性精神等。尤其是谦抑性，不能一味追求刑事政策的符合性，对一个认为有社会危害性但刑法缺乏明确规定的行为，要先看该行为是否能由其他法律如民法、行政法等进行规制，如果无法抑制这种行为的，才有可能通过刑法解释、适用兜底条款等方式入罪。3、要保持刑法的整体性，刑事政策介入刑法司法要注意与其他条文的协调，不能更改、超越其他条文的规定。4、要尽量保持司法标准的统一性。有权机关特别是最高司法机关应当及时总结，通过司法解释或指导性案例、意见等方式规范刑事政策介入刑法司法，尽可能避免司法擅断。5、应注意及时完善立法。刑事政策毕竟存在较大弹性，易引发争议，因此对于实践中比较成熟的做法应尽量上升为立法规定，限制司法裁量权。下面对若干具体问题作一讨论。

（二）“但书”适用的规范

应注意但书的适用要和具体犯罪构成要件紧密结合起来，即行为要从形式上已符合一个犯罪要件，在此前提下，才能讨论是否情节显著轻微不认为是犯罪，不能将但书的规定异化为可以根据情节轻重单独认定是否构成犯罪，否则刑法对于犯罪构成的规定将失去意义，罪刑法定原则也失去适用余地。 例如，对于情节犯刑法明文规定“情节较重”或“情节严重”才构成犯罪，该类犯罪要么行为情节较轻或显著轻微不构成犯罪，要么情节较重或情节严重构成犯罪，但书对该类犯罪不具有适用可能性。[4]

（三）兜底条款适用的规范

兜底条款往往弹性较大，因此适用时要谨慎，尤其要注意对兜底条款的理解应尽量注意体系性、整体性，注意立法目的，解读兜底条款时应注意实质含义不能与前面条款抵触，要符合立法本意。例如，我国刑法第一百九十三条规定了5种贷款诈骗方法，其中前4项列举了具体方式，第5项是兜底条款： 以其他方法诈骗贷款的。从前4种行为规定看，贷款诈骗的本质为行为人在申请贷款的过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取银行或其他金融机构的贷款，因此第5项兜底条款规定的行为应当与前4种方法属于同一性质且危害相当。有观点认为合法取得贷款后隐匿、转移抵押财产，恶意不归还贷款的，属于第5项“以其他方法诈骗贷款”，但是这种情形并未采用虚构事实或隐瞒真相的方法，这种观点并不符合系统性要求。同时，适用兜底条款应遵循刑法谦抑性要求，特别是涉及经济活动的罪名如非法经营罪和贷款诈骗罪，避免对经济活动造成不当干扰。另外，兜底条款一般弹性较大，如果作司法解释很可能创设出新的罪状或法定刑，变相进行了立法，因此由立法机关解释为宜。

（四）量刑情节适用的规范

法定量刑情节刑法已有明确规定，但是酌定量刑情节的种类和适用条件刑法都无明文规定，有更大的弹性和不确定性，因此尤需加以规制。在考虑量刑情节包括酌定量刑情节时，要注意参考以往的司法惯例、判例。同时最高司法机关也应出台有关指导性意见，如最高人民法院 2010 年制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》。从长远看，为了更有效防止酌定量刑情节的不当适用，至少应将一些常见的、已被司法实践广泛接受的、操作较成熟的酌定量刑情节法定化。另外，在对酌定量刑情节进行规范和适用时，要注意其只能是和犯罪、责任认定有关的因素，不应包括与犯罪本身没有联系的因素，如社会治安形势、民意等。

（五）刑法解释的规范

刑法解释的方法一般可以分为文理解释和论理解释，而论理解释又可分为扩张解释、限制解释、当然解释、沿革解释、目的解释等。[5]各种解释方法之间是否存在一定的位阶关系存在争论。应当说，文理解释（或文义解释）是对法律条文规定严格依据语法等语言文字自身的规律、规范作的解释，应当是首选的解释方法，因为罪刑法定原则基本要求是刑罚权能严格依据法律规定行使，法律文字承载了立法者的要求和设想，法律文字可能的理解范围应成为裁判权行使的界限，因此如果通过文理解释就能明确法律条文含义的，就无需再借助其他解释方法；而文理解释不能得出确切结论，必须适用其他解释方法时，也应从对文意的解释开始，而且应在法律文字可能的语义范围内进行。“法学之终极目的， 固在穷究法之目的，惟终不能离开法文字句，一旦离开法文字句， 即无以维持法律之尊严及其适用之安定性，故法律解释之第一步系文义解释，而其终也，亦不能超越其可能之文义。”[6]经过文理解释，仍不能得出确切结论，适用其他解释方法还是得出不同结论，应当采用符合法条目的的解释。[7]

在此需要特别关注的是扩张解释和类推解释问题。扩张解释对刑法条文用语的理解只能从通常含义扩大到可能语义的边缘，一旦超过可能语义边缘，就沦为类推解释，类推解释是指对于法无明文规定的行为，按照刑法中最相类似的条文加以解释，[8]是被罪刑法定原则坚决摒弃的。例如，2001年4月颁布的《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定： 医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。该司法解释出发点是严厉打击危害公共卫生安全的行为，但这种界定与刑法其他条款中购买、使用和销售的规定不一致，也与日常生活中有关理解不一致，超出了法条文义的最外延边界，是一种类推解释。

[参考文献]

[1] 陈兴良.规范刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2013年第三版，第39页。

[2] 陈兴良.刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析[J].中国法学，2011年第4期。

[3]许霆案重审判决书[EB/OL]： http：//www.zjzllawyer.com/news_view.asp？newsid=187，引用日期：2015年5月30日。

[4] 张永红.刑法第13条但书的适用范围[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006年第6期。

[5] 陈兴良.规范刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2013年第三版，第35页。

[6] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999年版，第120-121页。

[7] 张明楷：刑法学[M]，北京：法律出版社，2011年第四版，第40页。

[8]陈兴良.规范刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2013年第三版，第44页。