浅谈法的形式正义与实质正义的冲突与解决



浅谈法的形式正义与实质正义的冲突与解决

任兴鲁

青岛大学 山东青岛 266000

[摘要]正义是法治的逻辑起点和最终归宿，也是一切司法改革的价值依据与评判标准。正义是人类社会的崇高理想和美德，向来被视为法律的实质和宗旨，正义又可分为形式正义和实质正义。实质正义和形式正义又并不是完全统一，只追求实质正义，可能会导致最终的非形式正义；同时，片面追求形式正义，可能最终将损失实质正义的崇高价值。所应实现两者的平衡，着重强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，充分实现两者的协调促进，才能达到最大限度地实现正义。

[关键词]形式正义；实质正义；法治；优先性

一、抗癌症药代购者被抓，什么是正义？

印度抗癌药“代购第一人”陆勇在2015年1月10日晚飞抵北京后，在机场即被警方逮捕，目前被羁押在朝阳区看守所。此前，湖南省沅江市检察院以妨害信用卡管理罪和销售假药罪对陆勇提起诉讼，陆勇已被网上追逃。陆勇的300多名白血病友联名写信，请求司法机关对他免于刑事处罚。

对陆勇涉嫌犯罪的主要指控是销售假药，是否是假药应按照现行的药品管理法规来认定，而现行的药品管理法规规定，走私未经国内审批、许可的药即认定为假药。很不幸，陆勇代购的印度仿制抗癌药，虽然在印度属于合法生产、销售的正规药品，却未经我国药品监管部门批准销售，因此也可以被视为“假药”。同时，根据当前刑法修正案的规定，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成犯罪，不管是否牟利，是否发生实际人身伤害。因此，尽管陆勇为病友代购的印度仿制抗癌药，确实药效很好，而且他本人没有直接牟利，其行为亦可被认定为销售假药。在现在药品监管法律框架下，警方抓捕陆勇于法有据。可是，既然是涉嫌犯罪，为什么还会有数百名病友为陆勇“喊冤”？

身为身患白血病的重症患者，陆勇在顽强与病魔斗争的过程中，发现了疗效相近而价格便宜很多的“救命药”，和广大病友分享信息，还主动帮那些不会“海淘”印度仿制抗癌药的病友代购。如果陆勇因此而获罪，不仅身受“救命之恩”的病友们感到难过，也让公众难以接受。

看完这个案件，我想大家都会感到矛盾。法治社会，有法必依、执法必严是法治的基本秩序，个人好恶确实不能影响法律的正常运行。可是，在严守法律秩序的前提下，我们也不能忘记“法律不外乎人性”的原则，不能无视人们内心对公平、公正的共同愿望。简而言之，法律是维护正义的利剑，但是机械的追求依法办事，忽视“程序正义”，就可能变成“双刃剑”，甚至适得其反、本末倒置，使得本应实现的“实质正义”成为空谈。

二、法的正义的区分：实质正义与形式正义

（一）正义的内涵

正义，是一个令人觉得既深邃又简约的词汇，它可以大到是法的最高的价值和最崇高的最求目标，它又可以小到我们日常生活中的人们按照一定的道德标准所应该做的事情，即一种道德评价——公正，美国的博登海默将正义总结为“具有一张普罗透斯式的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”；古希腊哲学家柏拉图认为，“人们按自己的等级做应当做的事就是正义”；哲学家休谟认为，“正义并不是自然的，而是一种‘应付人类环境和所需而采取的措施或者设计’”。亚里士多德认为，“正义寓于某种平等之中，它要求这些资源，包括机会，按照比例平等的原则，公平地分配给社会成员，平等分配的标准就是正义的标准。”

（二）形式正义与实质正义的内涵

上面我们阐述了许多学者关于“正义”内涵的观点。那么正义又怎样划分的呢？目前我国学者的相关研究大多数是围绕形式正义与实质正义而展开的——两者的划分是从正义与主体利益的关系角度进行的。正如勒内•戴维所言：“在所有国家存在着并将永远存在着两种正义之间的矛盾：其一，法律必须保持确定性与可预见性；其二，法律必须足够灵活以便能够适应环境的变化。”这种矛盾贯穿于任何法律体系之中，实质是法律的稳定性与预见性之间的冲突，深层次的表现为法的形式正义与实质正义之间的冲突。

1.形式正义，有的学者也将其称为“正义的形式主义”，其更侧重于程序上的正义。法律平等地一以贯之地适用于任何人，同等情况同等处理人，人们可以通过法律的规定去预见自己行为的法律后果，即使如此将明显有悖于情理，但法律必须遵守其承诺，法本身被视为目的。形式正义有三种形式：第一，与社会正义相对应的形式正义，即制度正义或者法律正义，即法治。第二，与具体正义相对应的形式正义，也可以成为抽象正义。第三，也是本文着重叙述的，法律体系中，与实质正义相对的形式正义，即程序正义。程序正义是以法治作为社会生活价值调整方式和实现人们共同学理想社会目标时，人们在立法、司法、执法过程中对正义的追求和渴望，比如法官在审判案件时候应该做到不偏不倚，不能带有感情色彩来判决，同时注重诉讼效率，即办案、审案、断案的过程要强调准确、高效；最后，还应强调诉讼程序的规范性，只要案件的审理过程符合法律的规定就不予考虑具体案件的特殊情况。

2.实质正义，主要是从立法者制定的良法中体现出来，通过法律的规定实现对政治自由和平等、资源、社会合作的利益和负担进行公正地分配。实质正义也分为三种形式：与法制这种形式正义相对应的实质正义，即社会正义；与抽象正义相对应的称为具体正义的实质正义；与程序正义相对应的实体法上的实体正义。根据我们对实质正义的理解——社会利益与负担的合理分配可以引申出，实质正义追求社会范围内实质上的正义和公平，最大限度上符合社会成员的正义价值观念，对不同社会成员的行为给予不同的法律调整，同时对利益和负担的分配和矫正，在这些过程中法的实质正义得到彻底体现，这也合乎道德的要求。

三、从“许霆案”思考形式正义与实质正义的关系

2006年4月21日，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款，结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退款，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。目前，广州市中院审理后，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，许霆再度上诉，2008年5月，广州省高院二审驳回上诉，维持原判。

“许霆案”初审判决一经作出，随即引起社会舆论的一片哗然。不管是法律界人士还是普通百姓，普通认为广东中院量刑过重，是法院判错了吗？早在“许霆案”争论之初，就有许多资深法学家指出依照我国现行刑法的规定，广州中院以“盗窃金融机构罪”来定罪，量刑有法可依，事实也是确凿充分，并没有不妥之处，同时考虑到没有从轻和减轻的情节，也就是说，广州中院对许霆以“盗窃金融机构罪”作出的“无期徒刑”的一审判决，完全是一个依照法律作出的合法判决。那么，从判决来说，是完全实现了有法可依和有法必依，实现了法律的实质正义。这样一个合法的判决，理应得到社会的尊重和认同，那么为什么社会舆论一边倒的认为“无期徒刑”是量刑过重呢？

经过反思，或许以下原因可以用来解释这种现象：我国当前法的制定过程和所制定的法律基本上符合“良法”的标准，但在法律本身有问题时，如果僵化地坚持依法办案，实现了法律，却不能保证实现正义。许霆在接受完全符合法律程序的审理之后，依照现行刑法及司法解释，法院仍然有可能做出令部分公民难以满意的判决，这就深刻揭示出形式正义与实质正义之间难以调和的矛盾与冲突，再加上具体实践中由于案件情况错综复杂，人们会受到各种因素的影响，难免对判案会造成一定的影响。

那么，我们应该如何认识形式正义与实质正义之间的关系呢？我们可以把两者比作一个硬币的两面，我们不可能要求两面都朝上——片面地追求实质正义或形式正义；只追求实现实质正义，有可能导致非形式正义。比如有人认为，无论程序如何，无论手段如何，知道能结论是合法的，就实现了真正的正义，这就是典型的“宁肯错杀一千也不可放过一个”观念，我国也曾深受这种观念的束缚，在这种情况下，法的形式正义遭到严重的践踏和蹂躏，法沦落成为一种工具。当然，一味地追求形式正义，力图实现证据的环环相扣和滴水不漏，会影响到法律的效率，也将损失实质正义的崇高价值，进而影响到法律的生命力。

四、形式正义与实质正义之优先性问题的探究

从前述中我们可以看出，法的实质正义与形式正义之间的矛盾至少在现阶段是无可回避的，那么我们就面临着一个问题。为了真正实现法的正义，形式正义与实质正义两者应该各自处于一种什么地位呢？是平等适用还是有优先性的问题呢？对于这个问题，通常有以下三种理论：第一，实质正义优先于形式正义，形式正义被看作是实现实质正义这“最高境界”目的的手段；第二，形式正义与实质正义处于平等地位，任何一方都不受到大的损害，同时保留了法的原则性与灵活性；第三，形式正义优先于实质正义，并兼顾实质正义。

其中对于第三种观点讨论和关注最为集中的代表人物有两个：马克斯幵韦伯和罗尔斯。两者不谋而合地认为形式正义应当更被推崇和重视，因为“往往现实生活中实质正义已经处于一种优势地位，尽管它可能会带来完美的结果，但是它所赖以建立的基础是十分危险的，它为任意专断开辟了道路，使权力不受制约，因此与其说实质正义能够带来真正地正义，不如说正义只是它偶尔的产品，从总体上看，实质正义只会带来更多的不公平。”而且，“无形式的司法为绝对任意专断和主观主义的反复无常提供了机会。”同时，韦伯和罗尔斯认为形式正义不仅限制了权力的滥用，也与那些“僧侣、世袭王公的价值追求相排斥的”。

或许我们认为，实质正义是法的最终追求和崇高理想，实质正义应当处于优先地位——至少于形式正义处于同等地位。但是我们应当知道，法律作为维护国家基本制度和社会运行的主要工具，必须使得正义得以实现，随着社会发展变化，这种正义必须是可操作可改变的，法不能仅仅依靠实质正义来引导社会主体行为，这种带有盲目性和不可知性的指导并不能胜任真正实现正义的任务。况且实质正义的法的执行者——人，本身就具有趋利避害的天性和依据自我的认识分辨是非的能力，不能完全以理性的态度来思考。而且，法的形式正义优先也有其理论基础；首先，人类认识是有限的，决定了法追求的实质正义不能完全实现，法所能够达到的正义是形式上的。其次，只有强调法的形式正义性，才能够将法与道德伦理等其他社会规范区别开来。所以，我们推崇的是第三种理论：形式正义优先，兼顾实质正义的发展。各种案件表明，只有形式正义的法才是法治社会要求的法，法的形式正义不仅保证了法的可预见性，同时能够对权力进行有效的制约。“离开了形式正义的法，会成为一人之上万人之下的法，成为一种工具”。同时，我们也必须兼顾法的实质正义，不能顾此失彼，忽视了法最基本的内涵。

无论选择哪种模式，都离不开特定的历史背景和现实状况，也离不开时代发展的需要和中国的特殊国情。无论讨论哪种观点，都要和法治紧紧相连，为法治服务。个人认为，即使如此，基于法的这种特殊的社会规范以及我国社会发展的历史来看，我国要真正走上法治道路，保障个人的权利，那么对于程序的正义性应该给予更多的关注和考量，那并不意味着要牺牲实质正义，因为我们会发现当形式正义最终实现时，对实质正义的实现也会大受裨益。

任兴鲁（1991-）男，汉族，山东青岛，法律硕士（法学），单位：青岛大学，研究方向：宪法与行政法。

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