推进农村土地承包权与经营权分离的立法保障研究

黄建水

(河南工业大学法学院，河南郑州450001)

为了全面贯彻落实中共十八届三中全会关于“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”的精神，中共中央、国务院于2014年1月19日发布了《关于全面深化农村改革 加快推进农业现代化的若干意见》，这份2014年的中央一号文件提出:“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。有关部门要抓紧研究，提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规。”这一政策规定预示着把农村土地承包经营权分设为承包权和经营权，实行农村土地所有权、承包权、经营权的“三权分离”。将承包地所有权、承包权、经营权“三权分离”正式提上了农村土地制度和产权法治建设层面，将再一次推动农村生产力的大释放。通过法制建设推进承包权主体同经营权主体分离，是生产力、生产关系调整之必需，也是保障农民权益的当务之急，更是法律人急需研究解决的课题。然而，目前通过CNKI对“推进农村土地承包权与经营权分离的法律保障研究”进行检索，相关专题研究论文还没有。而有关“农村土地承包权与经营权分离”的文章有2篇，1篇是浙大丁关良教授所著，发表在《宁波职业技术学院学报》2004年第10期上的《农民的土地承包权与农户的土地承包经营权辨析》，该文只是分析了土地承包权与经营权的概念、特征以及两权的区别和联系，并没有论及推进其两权分离和相应的法律保障问题;另一篇是记者邵海鹏于2014年1月10日发表在《财经日报》上的《承包权与经营权分离需坚持三条底线》，该文报道了国研中心农村经济研究部部长叶兴庆的观点“不论是过去承包经营权与所有权的分离，还是承包权与经营权的分离，都是需要坚持三条底线，一是坚持农村土地集体所有，二是稳定土地承包关系，三是家庭经营的基础性地位”，也没有谈及推进两权分离和相应的法律保障问题。有关该题目的专著，通过《读秀学术》中文数据库搜索结果为零，外国学者对推进两权分离和法律保障的研究成果目前也没有看到。对推进农村土地承包权与经营权分离的法律保障问题进行研究不仅有利于贯彻落实中共十八届三中全会关于“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”的精神，而且还有利于贯彻落实2014年中央一号文件关于“稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”的精神，还能够为建立农村土地承包权与经营权分离的法律保障制度提供理论依据、决策参考和政策性指导。

1 农村土地所有权与承包权经营权分离的立法历程

1978年，中国共产党第十一届三中全会召开，把全党工作的重点转移到社会主义现代化建设上来，中国从此开始进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期。为了克服人民公社制度上的各种弊端，1978年至1985年中国进行了广泛而深入的农村改革，实行了家庭承包经营为主的农业生产责任制，建立了集体统一经营与农户分散经营相结合的农业经营管理体制，打破了“三级所有，队为基础”的统一经营模式。实行政社分设，全国各地重新建立乡、民族乡人民政府以作为政权的基层单位。在村一级建立了农民群众自治组织村民委员会，取代了原来的生产大队，村民委员会下设村民小组，村民小组取代原来的生产队，分别管理本村、组范围内的各种社会事务。

1980年，面对巨大的社会变革，第五届全国人民代表大会第三次会议接受党中央提出的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议》，决定成立了宪法修改委员会，主持对“七八宪法”的修改工作。宪法修改委员会以“五四宪法”为基础，彻底否定“文化大革命”极“左”的“以阶级斗争为纲”思想路线，对七八“宪法”进行了全面修订。1982年12月4日第五届全国人大五次会议通过了新中国的第四部宪法，即“八二宪法”，这部宪法是新中国历史上最好的一部宪法。“八二宪法”第八、第九、第十条，是新中国成立以来第一次全面而系统地明确了有关农村土地制度的宪法规定。①注:“八二宪法”第8条规定:“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

1992年春，中国经济改革正处于僵持局面，邓小平南方谈话，使人们对社会主义及其经济制度，特别是对市场经济的认识有了突破性进展，而后的1992年10月的中国共产党第十四次全国代表大会，确立了“建设有中国特色社会主义理论“的指导方针和正式建立社会主义市场经济的改革目标。致使宪法在一些方面的规定与当时改革实践严重不符。因此，1993年3月第八届全国人大第一次会议对宪法再次进行了修改，通过共计9条修正案，其中有关农村土地方面确认了我国农村集体经济体制改革的成果，废除了人民公社制度，肯定了“农村中的家庭联产承包为主的责任制”。取消“农村人民公社”，确认“家庭联产承包为主的责任制”实质就是确认了农村土地的家庭联产承包责任制的宪法地位。宪法确认农村土地的家庭联产承包责任制，就意味着农民对集体所有的土地有了使用权和种植经营权，实现了农村集体土地所有权与土地使用权中的经营权的分离，符合生产关系适应于生产力的发展水平的规律，促进了农业生产和农村经济的发展。人民公社时期，农村土地的所有权属于集体，农村土地的所有权和经营权是完全统一的，集体拥有所有权，理所当然地拥有经营权，所有权与经营权并不存在分离问题。但所有权与经营权高度统一窒息了农业活力。1993年的宪法修正案确立家庭联产承包制，承认农民的承包经营权，允许农村土地承包经营权和所有权的分离极大地调动了农民积极性，释放了巨大的能量，解放了农业生产力，促进了农业的快速发展。

1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案把中共十五大精神通过法定程序变成了国家意志，确立了邓小平理论在我们国家的指导地位，确立了依法治国的方略，确立了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和以按劳分配为主、多种分配方式并存的分配制度。修正案将《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第八条第一款“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”修改为:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”这其实是增加规定了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”相应地删去了“家庭联产承包为主的责任制”的提法。宪法明确规定实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，对我国农村生产经营制度的稳定和农业的长期发展起到了保障作用。

2001年中央18号文件开始使用“承包地使用权流转”的概念，2003年我国的土地承包法规定:“国家实行农村土地承包经营制度;国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，农村土地承包后，土地的所有权性质不变，承包地不得买卖;农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。这些法律规定使得农民的土地承包经营权由原来农民和集体之间的合同关系上升为国家的法律赋权关系。2007年，我国物权法颁布，将土地承包经营权界定为用益物权，并规定“承包户有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”。从此，农村土地承包经营权成为一种法定的权利，实现了农村土地所有权与承包经营权的法定性分离。农村土地产权在30多年的不断分割过程中，土地承包关系实现了从合同约定向国家法律赋权的重大转变，家庭承包经营实现了从生产经营责任制改革向产权制度改革的重大转变，土地承包经营权实现了从生产经营自主权向用益物权乃至“准所有权”的重大转变，农村土地所有权与承包经营权分离的制度框架依法得到定型和保障。这种定型与保障提高了农民劳动的积极性和生产经营的自主性，促进农业生产效率大大提高。

图1 我国农村土地产权改革情况

2 农村土地承包权与经营权分离的现实状况及社会需求

农村土地承包经营权与所有权的分离激活了农民的积极性，推动了农村生产力的大解放。应当说，我国广大农村推行的家庭承包土地的方式，是比较成功的土地制度改革，不但极大地调动了农户的土地使用积极性，有效地增加了农民收入，在解决温饱问题的基础上促进了农业经济的繁荣，加速了新农村建设，而且对于打破城乡二元结构起到了重要作用。但随着经济社会的发展，由于大量的农村青壮年劳动力融入了全国性的打工潮，两亿多生力军走向了城市和工业建设第一线，原本充满土地承包经营活力的农户大多成了空巢家庭，老残妇幼的农户主体结构已经无法持续发挥家庭承包的功效，抛荒、废耕现象随处可见，这是目前农村土地承包经营权发生巨变的，现实而又急需着手解决的突出问题。现在看来，从所有权中以家庭承包的形式分离出承包经营权还远远不够。随着经济发展和社会变迁，现在有越来越多的农民离开土地，他虽然拥有土地承包经营权，却不实际经营，有些农民承包人年老体弱，也无法亲自经营。而现代农业的发展方向是集约化、规模化，专业化，土地经营权的流转和交易已经成为农业进一步发展的客观要求和发展方向。显然，当初激发巨大活力的承包经营权已经不能满足目前形势的需要。承包经营权结构的第一次分离解决了农地生产过程中的效率问题，但未能有效解决农地资源优化配置问题。目前，大量农村劳动力向二三产业转移，农村社会结构深刻变动，农业规模化经营要求土地集中，改变“人均一亩三分地”土地细碎化现象。

而事实上，自20世纪90年代以来，对农村土地所有权、承包权和经营权三权分离的探索已在各地展开。重庆、江西、浙江、安徽、四川等地通过出台文件，鼓励集体土地所有权、承包权和经营权分离，稳定承包权、搞活经营权，规范土地承包经营权流转。湖北通过地方性立法，确认承包权、经营权两权分离，促进了土地经营权的流转。可以说，农村土地承包经营权的再分离有强烈的社会诉求和深厚的实践基础。截至2013年上半年，全国农户承包土地流转面积达到3.1亿亩，已占到家庭承包耕地面积的23.9%，其中近80%是以转包和出租等方式流转。［1］随着农村劳动力转移，农民的就业结构已发生较大变化，人户分离的农户家庭越来越多，农村土地承包权主体与经营权主体发生分离的情况也日趋普遍。实践发展日益对创新农地制度提出新要求。实现经营权与土地承包权的二次分离，是对农村经营主体变化、农地流转等生产力发展要求的适应性调整，有利于农村生产力的进一步解放。

事实上，土地所有权和经营权的分离，在中国历史上从明清至民国时期，都是常见的。同一块土地，既有田面权，也有田底权。所谓田底权就是土地所有权，而田面权则是经营权，田面权和田底权是高度分离的。拥有田底权的地主，其收益权就是坐地收租，而享有田面权的二地主的权利，就在于得到土地经营的收益。田面权主不但可以从经营中收益，也可以将经营权传给子孙，甚至出租、抵押和出售，不受田底权人的制约。对于田底权人来说，只要他的地租有保障，经营权归谁又有什么关系呢?今天，之所以在所有权和经营权之间还要多出一个承包权，这是农村家庭联产承包责任制的历史产物，是对此次改革中农民承包人权利这样一个历史事实的承认和尊重，体现出时代特征。2014年中央一号文件明确农地“三权分离”，既是适应现实的需要，也是对历史的回应，符合经济和历史的规律。［2］因为，还有很多农民担心承包经营权一旦流转出去，就要不回来了，宁肯撂荒也不流转，这种“有田无人种”、“有人无田种”并存的现象，严重影响土地资源的有效配置。农地三权分离，如果能够依法确权，土地上的所有权、承包权和经营权的权属人，就可以依法得到各自应得的收益。

农村土地是一种不动产，只要保证农村土地性质不变，农村土地所有权、承包权和经营权各项权能的分割，就不但不会影响所有权的完整，还能够满足不同权利人的不同利益，特别是保证承包人的利益就会最大限度地发挥土地的效益，对于农业、农村和农民甚至对整个国家经济来说，这都是一个巨大的进步。

3 农村土地承包权与经营权分离的法理基础及其现实意义

土地承包经营权包含“承包”和“经营”两个要素，农户的土地承包经营权通过流转实现了承包权和经营权的分离。农户通过转包、出租等方式让与土地承包经营权，实质上让与的是土地经营权，并没有改变他与集体土地的承包关系。土地承包权是取得土地承包经营权的法律前提。农户只有享有土地承包权，才能实际取得土地承包经营权;如不享有土地承包权，则在任何情况下都不能取得土地承包经营权。这里农户的土地承包权，实际上是由一个农民土地承包权或数个农民土地承包权之总和构成，其中由数个农民土地承包权之总和构成的农户土地承包权其性质应属于数个农民土地承包权的按份共有，即家庭承包属“人人有份，按户承包”。可见，农户的土地承包权是由农民的土地承包权构成的。［3］

所谓“三权分离”，即指农村土地的集体所有权、农户承包权和土地实际经营权(土地使用权)相分离。中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”，落实这一改革要求，需要明确流转、抵押、担保、入股的客体究竟是承包经营权、承包权还是经营权。为此，2014年中央一号文件进一步明确指出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。这预示着，把土地承包经营权分设为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权三权分离。将承包地所有权、承包权、经营权三权分离正式提上农村土地制度和产权法治建设层面，将再一次推动农村生产力的大释放。依法推动承包权主体同经营权主体分离，是生产力、生产关系调整之必需，也是保障农民权益的当务之急。实际上，农村土地承包权与经营权相分离的趋势早已出现，且形成了相当规模。有数据显示，目前全国农民承包土地的经营权流转面积超过了承包总面积的1/4。但规范的法律制度设计落在了现实的后面。农地产权中四大权能以及由此派生出的诸多权能，还没有在这三权之间尤其是没有在承包权与经营权之间依法明确界定，这将带来一系列问题。中共十八届三中全会提出“构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产性权利”，其核心就是“三权分离”，即尊重原有的集体所有权，划断农民的承包权，在此基础上保护务农者的经营权。

我国改革开放至今，承包权和经营权大部分时间是合二为一的。现在将承包权和经营权分离，使农民可以把自己的承包地转让经营，如果需要了还可以拿回来。过去农民不敢随便把地让给别人种，现在的政策和法律明确了承包权和经营权之后，农民就没有了后顾之忧。承包权是集体经济组织成员平等拥有的一种成员权。承包权和经营权两权分离之后，原承包者拥有长期稳定的承包权，能够稳定获得承包权的财产收益，并以此为其提供基本生活保障。而经营者则能以自身持有的、相对独立的经营权为客体来设定抵押。经营权抵押给金融机构或其他债权人，并不影响承包农户和集体的土地承包关系，经营者到期不能偿还抵押债务，金融机构或其他债权人也不能取得承包方的地位，只能以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿。农户流转出去的是经营权，而经营者用于抵押、担保的也是经营权，承包权始终在农户手里，这就最大限度地保障了农民的土地权益。［4］与此同时，由于经营权相对独立，为其在更大范围流转和更高效配置提供了便利，更有利于促进经营权向种植大户、家庭农场、农民专业合作社及农业企业流转，有助于拓展其权能空间，从而促进农业现代化的发展。

所谓农地承包权经营流转，实质就是拥有农地承包权的农户将土地实际经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织，即保留承包权转让使用权。通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的“三权分离”，既是中国特色土地制度的再次创新，也是农村生产力进一步发展的必然结果。在“三权分离”中，农村土地林地集体所有权者获得的是地租，这在我国各地已经数量不多;农户承包权者获得是地租的一部分;流转受让者获得的是资本与劳动收益。

在承包权与经营权相分离的情况下，承包权主要体现在承包主体通过让渡经营权而获得财产收益，在土地被征用以及退出后获得财产补偿，还体现在未来对承包土地的继承权上等。

从制度层面允许承包地所有权、承包权、经营权“三权分离”，必将极大促进农村生产力的解放。农民可以把土地流转出去进城务工，还能享受土地带来的收益;农民合作社或家庭农场则能通过土地流转实现规模经营，并能以经营权抵押融资，获得发展资金。农地经营权流转和抵押带来的收益，是农民实实在在的财产权收益，“其实就是预期收益可以抵押。”允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，既能促进农业适度规模经营，又可避免合作社因经营不善带来的风险波及农民。

土地经营权是从农户承包权上分离出来的相对独立的权利。这种新的权利，需要在承包权与经营权之间审慎分割农村土地的占有、使用、收益等相关权能，使之既不能引发承包权利人的不满，又能体现对经营权利人经营利益的保护。一方面，从目前政策情况看，已经比较明确的是，中共十八届三中全会赋予农地经营权两项新增权能，那就是抵押权和担保权，即经营权利人可以就其经营之土地行使抵押权和担保权。因为抵押权属于担保物权之一种(除此还有信托、质权等)，土地作为不动产抵押实行的是不转移占有，只应转移不动产的有关契据或者证明资料即可实现;而担保权则是债务人或第三人为保证债务之履行而向债权人设定的物权，在债务人不履行债务情况下，债权人有权直接变卖担保物而受偿。另一方面，如前所述，受全国性打工潮冲击，使农户的土地承包权和土地经营权发生分离。事实上，在打工潮形势下发生的农地的规模经营也在逐渐扩大，相继出现的农业合作社、家庭农场主、农业产业大户、农业工商企业等新兴经营主体，给农户承包权让渡经营权开辟了广阔前景。承包权与经营权分离就像一堵防护墙，当失地农民在城市无法立足之时，可回到农村，并在下个承包季再次承包土地，避免因失业加失地造成社会危害和社会秩序不稳，同时也对基础耕地数量和粮食安全起到有力保障。对此，国土资源部法律中心主任孙英辉表示，中央将承包地所有权、承包权、经营权分离正式提上农村土地制度和产权法治建设层面，将再次推动农村生产力的大释放。依法推动承包权主体同经营权主体分离，是保障农民权益的当务之急。经营权二次分离是在农村经济不断发展背景下，适时调整土地产权关系，改善土地资源分配结构的内在要求，是农村生产关系适应生产力发展而产生的变革。生产力决定生产关系，生产关系作用于生产力。坚持和发展农村基本经营制度，要不断适应农村社会生产力发展的实际，调整生产关系。土地权利是因土地利用而发生的人们之间经济关系的法律反映。经济利益关系日益变化，土地权能划分就日益细致，地权类型就日益增多。

承包经营权一次分离激活了“人”(农民)的积极性，推动了农村生产力大解放。承包经营权二次分离将激活“物”(农地)的灵活性，促使农村生产力发展再一次飞跃。在承包权更加稳固前提下，经营权流转满足了农民离土离乡或留土离乡的诉求，有利于解决“地从哪来、地由谁种、地怎么种”的问题，从而促进新型农业经营主体培育，更有效保护耕地红线。现在，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，形成所有权、承包权、经营权三权并行分置的新型农地制度，这是我国农村改革的又一次重大创新。这将有利于更好坚持集体土地的所有权，更好保障农户对土地的承包权，更好用活土地经营权，促进农业现代化与新型工业化、新型城镇化、信息化协调发展。

4 推进农村土地承包权与经营权分离的法律保障制度的建立

2013年7月22日，习近平总书记在湖北调研时强调，“深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系，土地流转要尊重农民意愿、保障基本农田和粮食安全，要有利于增加农民收入。”研究和建立农村土地承包权与经营权分离的法律保障制度正是贯彻落实习近平总书记这一指示精神的需要。

建立农村土地承包权与经营权分离的法律保障制度已具有坚实的法理基础和强烈的社会需求基础，当务之急是做好顶层设计，修改宪法修正案、农村土地承包法、物权法等相关法律，做到有法可依。通过立法推进经营权从承包经营权中分离出来，需要在承包权与经营权之间审慎分割农地的占有、使用、收益、处分权能，既不能损害承包权利人的利益，又要体现对经营权利人的保护。在修改相关法律之前，我们的政策要在占有权方面，鼓励农户签订长期流转合同，使经营者有稳定的预期，调动其用地养地和增加农田基础设施建设投入的积极性;在使用权方面，支持经营者对细碎零乱的耕地进行平整，以利于机械化作业和田间管理;在收益权方面，鼓励有条件的地方对土地流转费用进行补贴，应改革农业直接补贴的分配办法，使之逐步投向实际务农者或农地的实际经营者;在处分权方面，允许经营者以农地经营权进行抵押。目前，“确权确利不确地”就是一种较好的承包权与经营权分离的实现方式。“确权”就是确认集体经济组织成员资格，取得资格的人有权按份额共有集体土地;“确利”就是确定承包户每年参与土地收益分配的具体方式;“不确地”就是不将具体的地块固定于每家每户，以利于土地经营权的分离、流转。在此基础上，国家立法既要有效稳定农户的土地承包权，又要放活土地的经营权;既要保护农户承包权的合法权益，又要照顾土地经营者的正当利益。

推进和建立农村土地承包权与经营权分离的法律保障制度应当坚持以下四项基本的原则。

第一，坚持农村土地农民集体所有。农村土地集体所有是农户取得土地承包经营权的基础，是坚持农村土地基本经营制度的“魂”和前提条件。农村土地基本经营制度即承包经营制度是农村土地集体所有制的实现形式，没有农村土地农民集体所有，则土地承包经营正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

第二，坚持家庭承包经营基础性地位。农民家庭是农村集体土地承包经营的法定主体，集体所有的土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位。农民家庭承包的土地，可以由农民家庭经营，也可以通过流转经营权由其他经营主体经营。只有在自愿、合法、有偿的前提下，鼓励农地的经营权向家庭农场主、农业产业大户、农村专业合作社、工商企业等新兴经营主体流转。

第三，坚持稳定农村土地承包关系。深化农村土地制度改革，并不是所谓“土改”，更不是把农村土地承包关系推倒重来，而是确保现有农村土地承包关系的稳定并保持长久不变，这是维护农民土地承包经营权的关键，也是保障农村社会稳定的基础。

第四，坚持保障和发展农民土地权益。保障和发展农民权益是深化农村土地制度改革的出发点和落脚点。要通过立法，促进农村土地承包权与经营权分离，强化对农民土地承包权和经营权的物权保护，完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保等权能，增加农民财产性收入，让农民共享改革成果。［5］

推进和建立农村土地承包权与经营权分离的法律保障制度合乎民心、顺应民意，但牵涉亿万农民切身利益，必须积极稳妥推进。首先要尽快完成农村土地赋权工作。产权归属清晰是农村土地产权流转交易的基本前提，只有通过登记发证，将承包权经营权确认和固定下来，经营权的改革、市场交易和流转才能进行。要以现有的土地承包合同、权属证书和集体土地所有权确权登记成果为依据，建立健全农村土地承包经营权信息数据库。

随着工业化、城镇化、农业现代化的推进以及农村劳动力转移，土地逐步由分散经营向以家庭为基础，适度规模化经营转变。农村土地承包经营权确权登记将解决承包关系不稳、面积不准、四至不清、档案不全等问题。农村土地确权颁证，强化物权登记，将稳定承包权，放活经营权，明晰土地权属，利于探索农村土地所有权、承包权、经营权三权分离，利于强化承包农户市场主体地位和家庭承包经营基础地位。

农村土地承包权与经营权主体分离已日趋普遍，承包权主体同经营权主体分离，双方关系仅靠合同约定，易发生纠纷，权益保障程度低，只有通过立法进行顶层设计，使土地承包与经营关系法制化，才能更好地保障农村土地制度改革目标的实现。［5］

为了贯彻中共十八届三中全会和2014年中央一号文件精神，解放农村生产力，促进农村土地的规模化和专业化经营，严格保护耕地，保障国家粮食安全，实现农业现代化，对修改宪法修正案、土地管理法、土地承包法及物权法条款等相关法律笔者提出以下一些具体建议，以推进农村土地承包权与经营权的分离。

关于宪法修正案，建议将第八条修改为:“农村集体经济组织实行以家庭承包经营为基础的多种经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家鼓励农村居民成立各种形式的合作经济组织。农村居民有权在法律规定的范围内长期经营农、林、牧业，家庭副业和饲养牲畜。在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，国家鼓励农民依法、自愿流转农地承包经营权实现规模化专业化经营，促进农业现代化。”

关于《土地管理法》，建议修改第十四条为:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”

关于《农村土地承包法》，建议修改第一条为:“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。”修改第十六条为:“承包方享有下列权利:①依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;②承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;③法律、行政法规规定的其他权利。”修改第三十二条，增加第二款为:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”

图2 改革后的农村土地权利

关于《物权法》的修改，建议修改第一百二十四条为，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”修改第一百二十五条为，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”修改《物权法》第一百二十八条为，“土地承包经营权人

依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

［1］ 廉颖婷.以法治方式推进农村土地制度改革［N］.法制日报，2014－1－23(1).

［2］ 梁发芾.喜见农地“三权分离”［N］.甘肃日报，2014－1－22(06).

［3］ 丁关良.农民的土地承包权与农户的土地承包经营权辨析［J］.宁波职业技术学院学报，2004(05):10－13.

［4］ 高远至.三权分离:农地产权新路径渐清晰［J］.半月谈，2014(3):22 －23.

［5］ 黄建水.农村土地承包经营权流转制度立法研究［J］.河南大学学报(社会科学版)，2011(01):45－53.