对《国家旅游局对游客不文明行为记录管理暂行办法》的法律思考

摘要：国家旅游局制定并实施了《国家旅游局对游客不文明行为记录管理暂行办法》（以下简称《办法》）该《办法》自公布之后受到了社会的广泛关注和好评。在该《办法》实施两个月后，游客的不文明行为有所减少，收到了一定的成效。但是我们应该更加理性地从法治的角度审视该《办法》。该《办法》还存在一些问题，最基础也是最根本的问题是该《办法》的法律性质还值得我们探讨。

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）08-0053-01

作者简介：郭丹，女，新疆乌鲁木齐人，1991年10月，新疆大学宪法与行政法学硕士研究生。

一、《办法》的性质

国家旅游局研究制定的《游客不文明行为记录管理暂行办法》已于2015年4月6日下发各省、自治区、直辖市旅游行政主管部门并正式施行，在5月14日旅游局发出了“关于修改《游客不文明行为记录管理暂行办法》的通知”。该通知修改的内容包括把文件名修改为《国家旅游局关于游客不文明行为记录管理暂行办法》，并修改了原《办法》中的两条内容。

（一）《办法》是否属于规章。

从形式上看，我们首先可能会判断该《办法》属于部门规章。因为国家旅游局属于国务院的一个直属机构，根据《立法法》第八十条第一款规定“ 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”作为具有行政管理职能的直属机构国家旅游局具有颁布规章的权力。然而该《办法》是否属于规章不能仅从其形式上判断，而要从其实质要求、程序要求上综合判断。同样是根据《立法法》第八十四条规定“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”第八十五条第一款规定“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”由此可以看出一个合法的部门规章首先要满足两个条件，首先是部门规章要经过部务会议或者委员会会议决定。其次是对公布该规章的程序要求，要求公布该规章需要部门首长签署命令。依照法律规定来分析，不能看出该《办法》是否经过部务会议或者委员会会议决定。其次该《办法》不是以旅游局长签署命令的形式公布的，而是以国家旅游局的名义在国家旅游局的网站上公布的，若是作为规章，其公布的程序也存在问题。由此，我们有理由质疑其并非是一个部门规章。

（二）《办法》是否属于规范性文件。

规范性文件，在《立法法》等法律缺乏对其应有的规范，而在实践中的运用非常广泛。“规范性文件”是法律中经常出现但又并不局限于法律领域的一个概念,它主要是指具有规范性(即规定权利和义务）的、适用于不特定对象的各种文件。在非法律领域，“规范性文件”主要被用来指对某一群体具有纪律约束力的文件。规范性文件的名称繁多，例如：法、条例、办法、规定等，旅游局作为国务院的直属机构，有权发布规范性文件。所以从该《办法》的名称和颁发机构来看，其具有一个规范性文件的特征。

但是，通过该《办法》的内容来看，可以知道《办法》的实施是以记录游客的不文明行为的方式并予以公布，甚至可能对不文明游客的信用系统产生影响，同时对游客的生活产生不利影响。记录游客不文明行为的做法可以说是对游客不文明行为的一种处罚，而如何定义这种处罚又是一个问题。《行政处罚法》第8条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产、停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”法律和行政法规新创设的行政处罚主要有劳动教养、通报批评、强制履行兵役、驱逐出境、撤销注册商标、注销城市户口等。警告是指国家对行政违法人员的告诫和谴责，警告的目的是形成社会舆论压力从而使被处罚者认识到自身行为的社会危害性，但是警告的行政处罚并未对违法人员产生财产等实体权利的影响。而《办法》中的处罚已经不限于对其告诫和谴责，对游客的不文明行为的记录将会涉及到游客的实体权利，例如在全国范围内其不文明行为被通报后，可能降低银行贷款信用，影响其贷款。

对于规范性文件，在《行政处罚法》第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”可见该《办法》若作为一个规范性文件是不能设定新的处罚方式的。所以该《办法》的性质不属于规范性文件。

通过上述分析，该《办法》的性质不够清晰，我认为应把《办法》归入规章更为合法、合理。规章的效力要比规范性文件高，并且对于规章在《立法法》等法律中有明确的法律依据，而对于规范性文件则缺失相关的规定。对于设定新的处罚种类也将有合法的解释。以规章的形式颁布更加表现出国家对提倡游客文明旅游的重视。若要定性《办法》为规章，还需要避免在上文中提到的实体和程序上的疏漏，完善制定程序，完善其内容。

二、《办法》相关内容是否违反一事不再罚原则

我国行政处罚领域应该存在一事不再罚原则。一事指符合一个行政违法构成要件的行为；不再罚指除非法律有特别规定，行政主体只能给予一个和一次处罚。例如《行政处罚法》第二十四条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”便是对一事不再罚的体现。在《办法》第二条规定：“本办法所称“游客不文明行为”是指游客在旅游活动中，因违反法律、法规及公序良俗等受到行政处罚、法院判决承担法律责任，或造成严重社会不良影响的行为。”说明游客的不文明行为在被记录以前已经受到了行政处罚，再次，被记录并在全国范围内公开，类似于受到羞辱罚的处罚，本人认为是对其第二次处罚，违反一事不再罚的原则。

以上是本人对《办法》的几点法律思考。《办法》的公布实施，在监督游客行为，保护景区环境、提高公民素质方面有积极影响。《办法》还存在一些不足之处，在今后能够完善，杜绝游客不文明行为的同时，也能充分保护相对人的权益。