论国家对珍贵文物的优先购买权

戴孟勇

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

论国家对珍贵文物的优先购买权

戴孟勇

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

《文物保护法》第58条规定的国家对珍贵文物的优先购买权具有诸多特殊性。该权利产生于文物行政部门指定国有文物收藏单位行使优先购买权的指定行为生效之时。该权利的享有主体是国家，由国有文物收藏单位代表国家行使。该权利仅适用于珍贵文物被拍卖的场合，其行使程序不同于在因强制执行而实施的拍卖中优先购买权的行使程序。该权利行使的最终效果是国家优先于第三人取得珍贵文物的所有权，国有文物收藏单位则取得占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

珍贵文物；优先购买权；文物保护法；国有文物收藏单位

［国际数字对象唯一标识符 DOI］10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.04.007

2012年6月4日，在北京匡时国际拍卖有限公司(下称匡时公司)举行的春季拍卖会过云楼藏书专场上，江苏凤凰出版传媒集团(下称凤凰集团)以1.88亿元竞买到179种1292册过云楼藏书。①关于过云楼藏书的来龙去脉，可参见鞠靖、樊宁、王成:《除了2.16亿，我们还知道过云楼的什么》，《南方周末》2012年6月28日，第E25版。拍卖之前，北京市文物局组织专家对这批藏书进行了审核，并在《关于北京匡时国际拍卖有限公司2012春季拍卖会过云楼藏书专场文物标的审核的批复》(京文物［2012］561号)中称:这批藏书均属于文物监管范围，在拍卖结束后的7个工作日内，国有文物收藏单位有权以同样的竞买价格行使优先购买权。拍卖会开始前，拍卖公司也在声明中披露了此信息。拍卖会结束后，6月12日北京大学公开宣布其作为国有文物收藏单位，将行使优先购买权收购这批古籍。同日，江苏省人民政府办公厅致函北京市文物局称:“江苏凤凰出版传媒集团作为国有骨干文化单位竞购过云楼藏书，得到省委、省政府全力支持，并已竞拍成功。过云楼藏书3/4在南京，现1/4成功竞购回归江苏，是江苏人民也是社会舆论的呼声和企盼。省政府确定此项收购由国有文博单位南京图书馆和江苏凤凰出版传媒集团实施，并依据《中华人民共和国文物保护法》相关规定，指定南京图书馆收藏，以利于开展整体学术研究和通过再出版开发其重大文化价值。”南京图书馆也致函北京市文物局称:“省政府确定此项收购由我馆和凤凰集团实施。我们将依据《中华人民共和国文物保护法》相关规定，做好收藏工作”。由此，北京大学与凤凰集团和南京图书馆之间就过云楼藏书的优先购买权产生争议。拍卖公司请求北京市文物局认定优先购买权，北京市文物局请示国家文物局后，复函拍卖公司称:“北京大学与南京图书馆皆为国有文物收藏单位，且均参与了‘过云楼’古籍善本的竞买，应根据拍卖规则确定买受人，请你公司据此与江苏凤凰出版传媒集团和南京图书馆进一步落实完善竞买及购藏事宜”。最终，凤凰集团和南京图书馆获得这批藏书。①参见许荻晔:《过云楼藏书交易生变，半路杀出北大》，《东方早报》2012年6月13日，第B14版;蒋芳、岳瑞芳:《北京南京都想要，“最贵古籍”谁夺宝》，《新华每日电讯》2012年6月15日，第005版;刘冕:《国家文物局:根据拍卖规则确定买受人》，《北京日报》2012年6月21日，第013版;王歧丰:《国家文物局:过云楼藏书收购按拍卖原则进行》，《北京晨报》2012年6月21日，第A13版;许荻晔:《江苏争到“过云楼”拟邀北大同研究》，《东方早报》2012年6月22日，第B15版。

这场引起媒体广泛关注和报道的优先购买权纠纷虽然在文物行政部门的裁决下以凤凰集团和南京图书馆胜出而告终，但《文物保护法》第58条规定的国家对珍贵文物的优先购买权在解释适用上所面临的诸多疑问却并未消失，学界对于此一制度也缺乏应有的关注和讨论。②根据2015年5月18日笔者在中国知网(http://www.cnki.net)上的检索结果，只有1篇期刊论文和2篇法律硕士学位论文专门研究过此一问题。参见赵勇:《国家文物优先购买权的法律分析》，《中国拍卖》2009年第7期;张成国:《国家的文物优先购买权制度研究》，法律硕士学位论文，西南政法大学，2012年;王楠楠:《国家文物优先购买权探析》，法律硕士学位论文，中国社会科学院研究生院，2013年。该优先购买权性质上虽然也属于形成权，但在制度价值、构成要件、行使规则、法律效果等方面却与民法中的法定优先购买权存在重要区别。这些差异不但增加了优先购买权制度的复杂性、多样性，也对在民法中构建统一的优先购买权制度造成了障碍。有鉴于此，本文拟以《文物保护法》第58条为中心，结合实践中行使该优先购买权的具体事例，深入探讨国家对珍贵文物的优先购买权制度，以期厘清其独特的构成要件、法律特征、行使规则及法律效果，揭示出该制度与民法中的各种法定优先购买权制度之间的差异，为在理论上及立法中构建统一的优先购买权制度提供参考。

一、国家对珍贵文物的优先购买权在我国的确立过程

(一)国家征购阶段

1949年以后，我国颁发了一系列保护文物的法令和办法。在此基础上，国务院于1960年通过、1961年颁发了《文物保护管理暂行条例》，对文物的保护和管理工作做了规定。该条例没有涉及国内文物可否及如何买卖、流通的问题，只是在第14条设立了国家对出口文物的征购制度，即对于“报运出口的文物，必须由海关会同文化行政部门进行鉴定……经鉴定不能出口的文物，国家在必要的时候可以征购”。此所谓征购，实际上是由国家按照一定的价格标准强制收购。至于对国内文物能否及如何进行征购，该条例未置一词。

(二)国家统一收购阶段

1974年《国务院批转外贸部、商业部、文物局关于加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的意见的通知》(1974年12月16日)指出:对文物商业市场，应当“归口经营、统一收购、统一价格、加强管理”，“今后各地文物应由文物商店统一收购”。由此形成国家统一收购文物的制度。在1979年至1982年制定《文物保护法》时，因当时“文物市场的混乱情况相当严重，有的地方投机倒把和文物走私活动猖獗”，①朱穆之:“关于《中华人民共和国文物保护法》(草案)的说明”，1982年11月12日在第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上。该法从两方面规定了私人收藏文物的交易问题。其一，“私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人”(第25条)。其二，“私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务”(第24条)。该法正式确立了国家统一收购私有文物的制度。1991年修正的《文物保护法》对这两条未作修改。1992年颁布的《文物保护法实施细则》第32条第1款进一步规定，“公民私人收藏的文物可以卖给国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门指定的全民所有制文物收藏单位和文物收购单位”，明确了有权代表国家统一收购私有文物的具体单位。由于立法禁止私人买卖文物，文物经营权由文物行政部门指定的单位即国有文物经营商店行使，实际上是对文物流通领域实行行政垄断，故当时的法律未对国家优先购买权作出规定。②王健:《关于文物转让中的行政控制》，《中国行政管理》2000年第11期。

(三)定向拍卖和国家优先购买权的形成阶段

1991年修正的《文物保护法》和1992年颁布的《文物保护法实施细则》仍然实行国家统一收购制度，并未规定私有文物的拍卖问题。1992年10月举行的“92北京国际拍卖会”首开中国文物及艺术品拍卖市场的先河。1994年国家文物局开始进行文物拍卖试点工作。③赵瑜:《中国文物拍卖市场20年综述》，《中国美术》2012年第1期。1996年通过、1997年实施的《拍卖法》第8条第2款规定:“委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”该规定突破了《文物保护法》确立的国家统一收购制度，开始有条件地允许私有文物进入拍卖市场。在此基础上，1997年《国务院关于加强和改善文物工作的通知》(国发［1997］13号)提出:“要依法规范文物拍卖市场。国家和省、自治区、直辖市文物行政管理部门及其文物鉴定机构，要加强对文物拍卖标的鉴定和许可审批工作，法律法规禁止买卖的文物不得作为拍卖标的进入拍卖市场。流传在社会的具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物(包括文物的特殊品种)，应在一定范围内定向拍卖。国家对公民出售个人所有的传世珍贵文物有优先购买权。”该通知首次并且同时创设了对重要文物的定向拍卖制度和国家对珍贵文物的优先购买权制度。据此通知，优先购买权的主体是国家，客体是公民个人所有的传世珍贵文物。

(四)国家优先购买权制度的正式确立

由于通过国务院文件规定国家优先购买权缺乏权威性，2001年至2002年修订《文物保护法》时，立法机关正式在法律层面上引入了此制度。根据立法机关的介绍，为了确保文物安全，完善馆藏文物保护制度，《文物保护法(修订草案)》赋予国有文物收藏单位对拍卖的文物享有优先购买权，规定:文物拍卖期间，国务院文物行政部门指定的国有文物收藏单位可以委派代表到场。拍卖价格确定后，国有文物收藏单位委派的代表可以宣布购买意向;国有文物收藏单位应当自宣布购买意向之日起7日内作出优先购买决定。在国有文物收藏单位作出优先购买决定前，被拍卖的文物不得交付受让人。④孙家正:“关于《中华人民共和国文物保护法(修订草案)》的说明”，2001年10月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上。从文字表述来看，该立法建议主要是借鉴了西班牙《关于部分阐释“西班牙历史遗产法”(第16/1985号)的皇家法令》(下称《皇家法令》)第41条第2款的规定，只不过后者规定的是国家先占权制度而已。

《文物保护法(修订草案)》二次审议稿第54条规定，国有文物收藏单位对拍卖的文物享有优先购买权;拍卖价格确定后，国务院文物行政部门指定的国有文物收藏单位所委派的代表可以宣布购买意向，并在7日内作出优先购买决定。在审议过程中，一些全国人大常委会委员、地方、部门提出，国家应当享有对拍卖文物的优先购买权，但在拍卖价格确定后才宣布购买意向，7日内作出购买决定，不符合拍卖法所确立的公平原则，不仅对其他竞买人不公平，也不利于保护文物所有人的权益，执行起来会发生不少问题。因此，法律委员会建议修改为:“国家对拟拍卖的珍贵文物享有优先购买权。文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。”①周克玉:“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国文物保护法(修订草案)》修改情况的汇报”，2002年4月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上。该建议条文改变了《文物保护法(修订草案)》一、二次审议稿将优先购买权的享有主体规定为国有文物收藏单位的做法，明确将优先购买权的享有主体规定为国家，将行使主体规定为国有文物收藏单位。

最终，2002年10月28日修订通过的《文物保护法》第58条规定:“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。”该条删除了法律委员会的修改建议中关于“国家对拟拍卖的珍贵文物享有优先购买权”的表述。根据有关人士的介绍，国家对文物的优先购买权制度源于西方国家立法，本条乃是在总结、借鉴意大利《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》、希腊《古物法》、《西班牙历史遗产法》和《皇家法令》等西方国家立法的基础上，结合我国的实际情况规定的。②范敬宜、张春生、徐玉麟、单霁翔主编:《文物保护法律指南》，北京:中国城市出版社，2003年，第236-238页。从表述内容看，该条第1句与西班牙《皇家法令》第41条第1款有相似之处，但后者规定的乃是国家先占权，并非国家优先购买权。另外，该条第2句也是西班牙《皇家法令》第41条第1款所没有的。可见，该条规定的国家优先购买权制度虽然是受西方国家立法的影响而设立的，但在具体制度设计上却又具有很大的独创性，并非照抄照搬某一立法例。该制度的立法目的是使被拍卖的珍贵文物收藏于国有文物收藏单位，③范敬宜、张春生、徐玉麟、单霁翔主编:《文物保护法律指南》，第238页。使其为国家所有而予以更好地保护和利用，以保护公共利益。

2007年和2013年修订的《文物保护法》均保留了第58条关于优先购买权的规定。2003年国家文物局发布的《文物拍卖管理暂行规定》(文物办发［2003］46号)第16条第1款称之为“国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权”。在后来发布的有关文件中，国家文物局又将其简称为“国家优先购买权”。④《国家文物局关于加强文物拍卖标的审核工作的通知》(文物博发［2006］14号)、《国家文物局关于印发〈国家文物博物馆事业发展“十二五”规划〉的通知》(文物政发［2011］12号)。这说明，该优先购买权的真正权利人是国家，而非国有文物收藏单位。

虽然1997年《国务院关于加强和改善文物工作的通知》(国发［1997］13号)就提到了国家对传世珍贵文物的优先购买权，2002年《文物保护法》第58条又正式规定了国家对珍贵文物的优先购买权，但该制度自诞生之后却长期未能得到运用。直到2009年6月份，国家文物局才首次运用此一优先购买权购买了被拍卖的“陈独秀等致胡适信札”。2012年6月发生的针对过云楼藏书的优先购买权之争，再次引起人们对该优先购买权的关注和讨论。

二、国家对珍贵文物的优先购买权的构成要件

(一)该优先购买权的权利人是国家，具体由拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门代表国家指定的国有博物馆等国有文物收藏单位直接行使。①参见范敬宜、张春生、徐玉麟、单霁翔主编:《文物保护法律指南》，第238-239页;《文物保护法》第56条第2款、第58条，《拍卖法》第8条第2款。“这样可以避免由于中间环节过多造成文物的交接过频而引起不必要的麻烦和损失”，②范敬宜、张春生、徐玉麟、单霁翔主编:《文物保护法律指南》，第239页。同时也与我国实行的国有可移动文物所有权统一归国家所有、可由不同国有文物收藏单位分别收藏、保管的制度(《文物保护法》第5条第4款第2项、第5款)相适应。兹对该要件分析如下:

首先，只有拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门和国务院文物行政部门才可以代表国家指定国有文物收藏单位行使优先购买权。原因在于，根据《文物保护法》第56条第2款的规定，拍卖文物的审核权一般由省级文物行政部门行使;省级文物行政部门不能确定是否可以拍卖时，由国家文物行政部门行使审核权。③范敬宜、张春生、徐玉麟、单霁翔主编:《文物保护法律指南》，第239页。由此可知，在过云楼藏书之争中，北京市文物局作为拍卖人匡时公司住所地的省级人民政府文物行政部门，根据北京大学的申请指定其行使优先购买权是符合法律规定的，而江苏省人民政府办公厅或者江苏省文物局若指定凤凰集团或南京图书馆行使优先购买权，则于法无据。

其次，被指定行使优先购买权的主体须是国有的博物馆、图书馆、纪念馆等国有文物收藏单位，包括设有博物馆或图书馆的高等教育机构，④2009年6月，国家文物局曾指定中国人民大学博物馆作为国有文物收藏单位对被拍卖的“陈独秀等致胡适信札”行使优先购买权。参见叶飞:《防止文物外流国家“优先权”首次行使之后》，《中国文化报》2009年8月5日，第005版。在过云楼藏书之争中，北京市文物局指定北京大学作为国有文物收藏单位行使优先购买权。不包括“其他国家机关、部队和国有企业、事业组织”等国有单位(参照《文物保护法》第5条第4款第2项)，⑤有观点认为，如果国有企业收藏有文物，并进行过或者有能力进行对收藏文物的研究、展示，就应认定为国有文物收藏单位。参见高小龙:《对“过云楼”藏书之争的一点法律思考》，《中国文物报》2012年6月20日，第005版。这种观点混淆了国有文物收藏单位与收藏文物的国有单位之间的区别。根据《文物保护法》的规定，虽然国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企事业组织收藏、保管的文物均属于国家所有(第5条第4款第2项)，但国有文物收藏单位在文物的取得方式以及馆藏文物的借用、出租、交换、调拨、处分等方面，与其他文物收藏单位(包括国有企业)之间存在着重要区别(第37—45条)，故不应随意扩大国有文物收藏单位的范围。也不包括私立博物馆、图书馆等非国有单位。例如，在过云楼藏书之争中，凤凰集团作为国有企业就不能被指定为行使优先购买权的主体。在实践中，国有文物收藏单位既可主动请求文物行政部门指定其为行使优先购买权的主体，文物行政部门也可根据各国有文物收藏单位的馆藏情况等因素，指定某一国有文物收藏单位行使优先购买权。

最后，文物行政部门在指定行使优先购买权的国有文物收藏单位时，应当综合考虑其文物收藏条件、保护技术水平、研究利用能力、文物管理水平乃至购买资金来源等因素。至于被指定的国有文物收藏单位是否在文物行政部门管辖的地域范围内，则非所问。⑥有学者批评《文物保护法》第58条“既没有明确指出是哪一级的国有文博机构可以参加，又没有说明指定的标准是什么”。林爱莲:《文物拍卖中定向拍卖的法律思考》，《法治论丛(上海政法学院学报)》2008年第4期。此一观点似未注意到该条已将这些问题交给文物行政部门进行综合考量。当两个以上国有文物收藏单位均申请文物行政部门指定自己为行使优先购买权的主体时，文物行政部门应当在综合权衡、比较各方面因素的基础上进行指定。例如，在过云楼藏书之争中，因南京图书馆已经收藏有3/4的过云楼藏书，故当南京图书馆和北京大学均具有购买能力并且都请求北京市文物局指定自己为行使优先购买权的主体时，北京市文物局应当基于让过云楼藏书归于一处以便利用的考虑，指定南京图书馆行使优先购买权。在实际操作中，北京市文物局复函拍卖公司称北京大学与南京图书馆皆为国有文物收藏单位，且均参与了“过云楼”古籍善本的竞买，言下之意似乎是承认北京大学与南京图书馆都可作为行使优先购买权的主体。然而，该复函又称应根据拍卖规则确定买受人，要求拍卖公司据此与凤凰集团和南京图书馆进一步落实完善竞买及购藏事宜，却一方面忽视了凤凰集团因并非国有文物收藏单位而不享有优先购买权的事实，另一方面也未能注意到根据拍卖规则并不能确定南京图书馆为行使优先购买权的主体，因为南京图书馆根本没有参加竞拍。此外，这种允许凤凰集团和南京图书馆进行联合竞买及购藏的做法，还会使所购过云楼藏书的权利归属变得模糊不清，为两者以后可能产生的争议埋下了隐患。

(二)该优先购买权的客体须是文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织所收藏的合法“珍贵文物”(《文物保护法》第50条、第58条)。根据《文物保护法》的规定，可移动文物分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物(第3条第2款)。至于古文化遗址等不可移动文物，可被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位和市、县级文物保护单位(第3条第1款)，并不在珍贵文物的序列之内。可见，该优先购买权的客体仅限于可移动文物中的珍贵文物，这与我国台湾地区“文化资产保存法”第28条①该条规定:“古迹及其所定着土地所有权移转前，应事先通知主管机关;其属私有者，除继承者外，主管机关有依同样条件优先购买之权。”将不动产也规定为优先购买权的客体明显不同。是否属于珍贵文物，须由拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门在审核拟拍卖文物时进行确定(《文物保护法》第56条第2款、第58条，《拍卖法》第8条第2款)。当然，该珍贵文物应当是上述公民、法人和其他组织合法取得并可依法流通的文物(《文物保护法》第50条)。对于圆明园兽首等非法出境、流失海外的文物，我国政府保留依法追索的权利，并不适用国家优先购买权。②刘琼:《20多封名人信札，启动文物拍卖新法则》，《人民日报》2009年6月11日，第011版。

(三)该优先购买权仅适用于拍卖人拍卖珍贵文物的场合，不适用于文物商店销售文物的情形，③有关人士认为，我国的文物商店绝大多数属于国有，国有的珍贵文物一律要进入馆藏，而不进入文物商店。即使私人将珍贵文物卖给国有文物商店，也要交由国有博物馆入藏，不允许文物商店将珍贵文物卖给国有文物收藏单位以外的单位或个人。参见范敬宜、张春生、徐玉麟、单霁翔主编:《文物保护法律指南》，第239页。既然如此，那么立法上自无必要赋予国家对文物商店销售的文物以优先购买权。也不适用于文物所有人通过一般买卖、互易、赠与、以物抵债等其他方式转让珍贵文物的情形。这与我国台湾地区“文化资产保存法”第28条、第73条④该条规定:“私有国宝、重要古物所有权移转前，应事先通知‘中央’主管机关。除继承者外，公立古物保管机关(构)有依同样条件优先购买之权。”的规定明显不同，也与意大利、西班牙和希腊的法律承认国家优先购买权适用于有偿转让乃至代物清偿的情形存在区别。⑤参见意大利《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》第28条、第31条、第33条、第34条，《西班牙历史遗产法》第38条，希腊《古物法》第17条、第30条。实际上，由于我国目前仅对文物商店销售的文物和拍卖企业拍卖的文物实行审核、记录及备案制度(《文物保护法》第56条、第57条，《文物保护法实施条例》第43条)，对私人之间自行转让的文物缺乏报告、审核、备案等管理措施，即便法律规定国家对此类文物享有优先购买权，也会因缺乏相应的配套制度而难以实施。在拍卖珍贵文物的情形中，不论是文物所有人自愿委托拍卖人拍卖还是法院依强制执行程序委托拍卖人拍卖，均不影响国家优先购买权的适用。

三、国家对珍贵文物的优先购买权的法律特征

(一)该优先购买权成立于省级人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门指定国有文物收藏单位行使优先购买权的指定行为生效之时，并不依附于某一民事法律关系。文物行政部门的指定行为通常包含在其对拍卖人提交的拍卖申请进行审核后所作的批复中，性质上属于具体行政行为。①目前文物拍卖标的审核的流程为:文物拍卖企业向省级文物行政部门申报→材料规范，省级文物行政部门决定受理→省级文物行政部门委托专业机构鉴定，由其出具鉴定意见→省级文物行政部门将鉴定结果上报国家文物局备案→省级文物行政部门印发审核意见的书面文件→文物拍卖企业将文件印制在拍卖图录的显著位置。参见刑致远:《文物拍卖标的审核流程及规范化文本设计的建议》，《中国文物报》2014年3月21日，第003版。文物的所有人对该指定不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。由于在文物行政部门作出指定行为之前，国家与文物所有人之间并不存在民事法律关系，故国家优先购买权并不像按份共有人的优先购买权等民法中的法定优先购买权那样依附于一定的民事法律关系，而是纯粹基于文物行政部门的指定行为才产生的。由此决定，理论上不可能根据国家优先购买权所依附的民事法律关系的性质来论证其具有物权性效力或者债权性效力。

从理论上说，文物行政部门的指定行为应当包括两部分内容:一是国家对哪些拍卖标的享有优先购买权;二是由哪个或哪些国有文物收藏单位行使优先购买权。但在实践中，文物行政部门往往不同时指定这两项内容，而是在审核后作出的批复中笼统地称国家对某些拍卖标的享有优先购买权或者国有文物收藏单位有权优先购买某些拍卖标的，然后在拍卖会结束后的一定期限内才主动指定或者根据申请指定某个国有文物收藏单位行使优先购买权。这种做法虽能让更多国有文物收藏单位参与到行使优先购买权的程序中来，有利于实现使珍贵文物留存于国有文物收藏单位的立法目的，但不尽符合《文物保护法》第58条的文义。原因在于，从该条规定的内容看，文物行政部门应当“在审核拟拍卖的文物时”就一并指定负责行使优先购买权的国有文物收藏单位，否则其所谓“购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定”将无从谈起。

(二)该优先购买权的享有主体是国家，行使主体是文物行政部门指定的具体国有文物收藏单位，也即权利的享有主体与行使主体彼此分离。这与民法中的优先购买权均由同一个主体享有和行使的情况明显不同。由此决定，国有文物收藏单位行使优先购买权的最终结果也与民法中的一般优先购买权有所不同:前者是由国家取得珍贵文物的所有权(《文物保护法》第5条第4款第2项、第3项)，由国务院代表国家行使该所有权(《物权法》第45条第2款);国有文物收藏单位仅取得占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利(《物权法》第54条)，如举办展览等活动或者出借给其他文物收藏单位，或者依法与其他国有文物收藏单位收藏的文物进行交换(《文物保护法》第40条、第41条)，但不得将该珍贵文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人(《文物保护法》第44条)。而在后者，则是由优先购买权人直接取得所购标的物的所有权或者其他财产权，不存在像前者那样复杂的权利层级关系。

(三)该优先购买权无需公示，就具有对抗第三人的效力。该优先购买权的立法目的是保护公共利益，若其没有对抗第三人的效力，就不能确保国家优先取得珍贵文物的所有权，难以实现其立法目的。因此，为贯彻该制度的立法目的，解释上应当认定，该优先购买权无需公示就具有对抗第三人的效力。如此处理是否会损害善意第三人的利益?笔者认为不会。从《文物保护法》第58条的规定看，文物行政部门如审核后同意拍卖并认为国家对某些拍卖标的享有优先购买权，就应在批复中指明国有文物收藏单位有权行使优先购买权。《国家文物局关于加强文物拍卖标的审核备案工作的通知》(文物博发［2008］52号)第5条第1款规定，省级文物行政部门最迟应在拍卖公告发布前10个工作日①《文物拍卖管理暂行规定》第11条规定为15日。，将文物拍卖标的审核意见和资料报送至国家文物局备案。据此可知，文物行政部门至少需在拍卖公告发布10日前完成审核及指定行为，故优先购买权也应在拍卖公告发布10日前就已产生。因此，拍卖人在收到文物行政部门关于同意拍卖的批复时，就会同时获知国家对哪些拍卖标的享有优先购买权。相应地，拍卖人在之后发布的拍卖公告中，就应依法披露国家对某些拍卖标的享有优先购买权的信息，②根据《拍卖法》第46条第2项、第6项的规定，拍卖公告应当载明“拍卖标的”及“需要公告的其他事项”。由于国家对某些拍卖标的享有优先购买权的事实会直接影响拍卖价格及拍卖结果，对拍卖活动以及竞买人关系极大，故该信息应当解释为“需要公告的其他事项”，由拍卖人在拍卖公告中予以披露。并且“须在所有拍卖图录显著位置刊登相关批复文件”。③《国家文物局关于进一步做好文物拍卖标的审核工作的意见》(文物博函［2012］1484号)第7条第1句。这说明，拍卖人在拍卖前须将国家对某些拍卖标的享有优先购买权的信息予以公示，以便竞买人能够权衡利弊后决定是否参加竞买。竞买人获知国家对某些拍卖标的享有优先购买权的信息后仍然参加竞买的，说明其已自愿承担国家行使优先购买权的风险，自不发生损害善意第三人利益的问题。④关于国家对某些拍卖标的享有优先购买权的信息，虽然明确揭示出拍卖结果存在着不确定性，竞买人最终未必能买到拍卖标的，但同时也在一定程度上反映出这些珍贵文物的重要价值，有助于激发竞买人参与竞买的积极性，甚至推高拍卖成交价格。参见李虎:《国宝级文物成交价翻番“国家优先购买权”成价格助推器》，《上海证券报》2013年5月15日，第A08版。

四、国家对珍贵文物的优先购买权的行使规则

虽然国家指定国有文物收藏单位行使优先购买权的指定行为属于具体行政行为，但被指定的国有文物收藏单位行使优先购买权的行为却与民法上的优先购买权的行使行为无异，即行使优先购买权的意思表示都是单方的、需受领的意思表示，该意思表示不得附条件。⑤迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京:法律出版社，2007年，第130页。除此之外，根据《文物保护法》第58条和实践中的做法，与该优先购买权的行使密切相关的还有以下两个问题:

(一)国有文物收藏单位行使优先购买权之前，可以与出卖人协商确定购买价格

根据《文物保护法》第58条的规定，文物行政部门指定国有文物收藏单位行使优先购买权之后，“购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定”。理解该规定时需注意以下两个问题:

其一，此所谓由双方“协商确定”购买价格，在时间上应限缩解释为拍卖会开始前。实践中一般也是这样操作的。⑥2003年7月，北京市文物局指定故宫博物院对中国嘉德国际拍卖有限公司拟拍卖的书法作品《出师颂》行使优先购买权，故宫博物院在拍卖前通过协商以2200万元买下了该件文物。参见陈念:《巨金优购〈出师颂〉受到社会舆论质疑》，《中国商报》2003年7月17日;《故宫博物院致函本报就购藏〈隋人书出师颂卷〉作出说明》，《光明日报》2003年7月22日。原因在于，一方面，在拍卖会开始后、结束前，拍卖标的即进入现场竞价环节，不允许国有文物收藏单位与出卖人(即文物所有人，拍卖的委托人)再私下协商议价，以免破坏拍卖程序的正常进行。另一方面，拍卖会结束后，如果拍卖成交的，国有文物收藏单位只能根据拍卖成交价行使优先购买权，也不能再与出卖人协商议价，否则就会违背《拍卖法》第4条规定的公开、公平、公正原则，对竞买人不公平。

其二，双方“协商确定”购买价格的行为，并非真正意义上的行使优先购买权的行为，而是在优先购买权已经产生的情况下，由出卖人与国有文物收藏单位自愿协商议价的行为。如果双方经协商一致签订了买卖合同，出卖人应在拍卖会开始前书面通知拍卖人终止拍卖，并由拍卖人宣布终止拍卖(《拍卖管理办法》第41条)。此时该买卖合同的签订程序与通常的买卖合同无异，和行使优先购买权并无直接关系，也不发生一物二卖的问题。反之，如果双方协商后未能达成一致意见，国有文物收藏单位就只能在拍卖成交后运用优先购买权进行购买。①与民法中的一般优先购买权不同，在拍卖珍贵文物的情况下，因出卖人通常不会陷入一物二卖的困境，国家优先购买权很难对其构成威胁，故国有文物收藏单位往往难以与出卖人协商签订合同。有观点认为双方不能协商达成一致意见时，拍卖人不得拍卖该件文物。②范敬宜、张春生、徐玉麟、单霁翔主编:《文物保护法律指南》，第239-240页。此主张并无法律依据。

(二)国有文物收藏单位应当在拍卖程序中行使优先购买权

《文物保护法》第58条虽然规定国家对拟拍卖的珍贵文物有优先购买权，却未明确其具体行使程序。在实践中，国家行使优先购买权的程序大致如下:首先，在拍卖前，国家通过拍卖公司发出公示，表明国家有权对某些拍卖标的行使优先购买权。③因文物行政部门可能并未指定行使优先购买权的具体国有文物收藏单位，并且被指定的国有文物收藏单位也不参与拍卖会的现场竞价，故文物行政部门或其指定的国有文物收藏单位无需向拍卖人缴纳竞买保证金。其次，拍卖会开始后，由其他竞买人举牌竞价，国家并不参与现场竞拍，但认可最终的拍卖成交价。最后，在拍卖结束后的一定期限(通常是7天)内，由国家决定是否优先购买;如决定行使优先购买权，应将该决定通知拍卖人，再由拍卖人通知买受人。这种做法显然是受到《文物保护法(修订草案)》一次审议稿和二次审议稿关于优先购买权的建议条文的影响，与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释［2004］16号)第16条第1款规定的由优先购买权人通过现场竞价来行使优先购买权的情形明显不同，④在法院依强制执行程序委托拍卖人拍卖珍贵文物的情况下，不应要求国有文物收藏单位按照该条司法解释的规定行使优先购买权，否则就难以保障国家优先购买到被拍卖的珍贵文物，不利于实现该制度的立法目的。既考虑了国家收藏的需求，也尊重和兼顾了委托方的利益，相对而言对作为优先购买权人的国家比较有利。原因在于，若由国有文物收藏单位直接在拍卖会中参与现场竞拍，一方面可能会导致其他竞买人与委托方或拍卖方相互串通抬高竞拍价，使国家需付出更高的价格才能购买到珍贵文物，⑤徐天元:《善本“优先购买”引法律冲突》，《北京日报》2012年6月20日，第022版。另一方面也可能导致国有文物收藏单位因资金不足而难以购买到珍贵文物。与此不同，在法国，由于政府行使对文物的优先购买权时，是通过派人参加拍卖程序并与其他竞买人进行现场竞价的方式进行的，其他竞买人可以一直竞价到超过国家购买的最高准备价位为止，⑥杨春:《一次成功的探索——国家文物局首度行使“国家优先购买权”的背后》，《人民政协报》2009年7月22日，第10版。所以难免导致竞价次数过多、国家行使优先购买权的成本过高。例如，在2001年9月的一场拍卖会上，法国政府对乾隆皇帝的《南巡图》第1卷行使优先购买权时，就先后动用了共计37次优先购买权来收购。⑦杨春:《一次成功的探索——国家文物局首度行使“国家优先购买权”的背后》，《人民政协报》2009年7月22日，第10版。这种制度设计显然不利于实现国家优先购买权制度的立法目的。

其实，从理论上来说，国有文物收藏单位在拍卖成交后的一定期限内行使优先购买权，恰好是符合民法中行使优先购买权的一般规则的:只有出卖人与第三人订立买卖合同后，优先购买权人才能在知悉该买卖合同后的一定期限内行使优先购买权，与出卖人之间形成以“同等条件”为内容的买卖合同。至于要求国有文物收藏单位作为竞买人参与现场竞价，⑧金叶:《“拍后先得”模式是历史的进步》，《广州日报》2013年6月9日，第B3版。看似平衡了优先购买权人和其他竞买人的利益关系，实则通过现场竞价规则架空了国家的优先购买权，使作为优先购买权人的国家与一般竞买人的地位无异，不利于实现国家优先购买权制度的立法目的。

五、国有文物收藏单位行使优先购买权的法律效果

由于国有文物收藏单位系在拍卖成交后的一定期限内行使优先购买权，故其行使优先购买权的直接结果是在出卖人与国有文物收藏单位之间成立以同等条件为内容的买卖合同，由此形成出卖人与国有文物收藏单位及竞得人之间的一物二卖关系。有观点认为，国家行使优先购买权之后，即可导致原来因拍卖而成立的买卖合同归于无效。①徐天元:《善本“优先购买”引法律冲突》，《北京日报》2012年6月20日，第022版。这种观点一方面缺乏法律依据，另一方面也与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2009］11号)第21条所体现出来的侵害优先购买权不影响出卖人与第三人签订的买卖合同的效力这一原理不符。

实际上，如果出卖人与竞得人之间因拍卖成交而成立的合同不存在无效或可撤销、效力待定等效力瑕疵的话，仅仅是国有文物收藏单位行使优先购买权本身并不会导致该买卖合同无效，而是形成一物二卖的局面。这与民法中的法定优先购买权的行使结果相同。②常鹏翱:《论优先购买权的法律效力》，《中外法学》2014年第2期。问题是，此时能否像后者中形成的一物二卖关系那样，由竞得人通过先受领交付而取得文物所有权，国有文物收藏单位只能追究出卖人的违约责任，或者反之，由国有文物收藏单位代表国家优先取得文物所有权，竞得人只能追究出卖人履行不能的违约责任?笔者认为，前一种方案忽视了国家优先购买权的对抗效力，不利于实现该制度的立法目的，故不足采。后一种方案承认国有文物收藏单位可代表国家优先取得文物所有权，这符合国家优先购买权具有对抗效力的理论，也利于实现该制度的立法目的，原则上可资赞同;但若认定出卖人须向竞得人承担履行不能的违约责任，则不尽妥当。原因在于，在因行使民法中的法定优先购买权而形成的一物二卖关系中，由于出卖人对一物二卖局面的形成通常存在着过错，且可采取适当措施避免发生此一结果，故使其向不能取得所有权或其他财产权的买受人承担违约责任，是合适的。与此不同，在国家行使优先购买权的情况下，一物二卖关系的形成并非出卖人的过错所致，而是国家行使优先购买权的必然结果，出卖人无法采取任何措施避免此一结果;如令其向竞得人承担履行不能的违约责任，显然会严重损害出卖人的利益，不够妥当。

笔者认为，在因国有文物收藏单位行使优先购买权而形成的一物二卖关系中，为避免发生出卖人向竞得人承担违约责任的不当后果，可考虑运用附解除条件的合同理论来解释竞得人与出卖人之间的买卖合同，也即认定该买卖合同系以国有文物收藏单位在拍卖结束后的一定期间内行使优先购买权为解除条件。原因在于，当拍卖人在拍卖前通过拍卖公告等方式披露国家对某些拍卖标的享有优先购买权的信息时，实际上就是通过要约邀请为之后因拍卖成交而成立的买卖合同附加了一个解除条件，也即以国家在拍卖结束后的一定期限内行使优先购买权作为该买卖合同的解除条件。此一条件随着竞买人的竞买报价(要约)及拍卖人的拍定行为(承诺)而进入买卖合同中，转化为买卖合同所附的解除条件。③有学者用“容纳规则”来解释要约邀请中的交易条件随要约及承诺而进入合同中的现象。参见隋彭生:《论要约邀请的效力及容纳规则》，《政法论坛》2004年第1期。由此，在拍卖成交后的一定期限内，如国有文物收藏单位行使优先购买权，竞得人与出卖人之间的买卖合同即因解除条件成就而失去效力，出卖人自不必向竞得人承担违约责任，只需履行与国有文物收藏单位之间的买卖合同即可。在实践中，国家在拍卖前通过拍卖公司发出公示，表明国家对某些拍卖标的享有优先购买权，就被认为与竞买人形成一种约定，参加拍卖即视为认可该约定。拍卖成交后，如国家行使优先购买权，竞拍成功者须按事先约定无条件放弃购买;若国家不行使优先购买权，拍卖公司则与竞拍成功者进行交割。这种情况即可用附解除条件的合同理论加以解释。

在国有文物收藏单位因行使优先购买权而与出卖人之间成立买卖合同后，双方即应依约履行各自的义务，珍贵文物的所有权自其被交付给国有文物收藏单位时起移转给国家(《物权法》第23条)。这与意大利《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》第32条规定的物品所有权自国家作出行使优先购买权的决定之日起转归国家所有的情况不同。即便拍卖人将珍贵文物先交付给竞得人，因竞得人与出卖人之间的买卖合同并未生效，故竞得人无从取得文物的所有权，国家仍可通过强制履行买卖合同而取得文物所有权。国家取得文物所有权之后，国有文物收藏单位即对该文物享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利(《物权法》第54条)。

六、结 语

通过本文的研究可以发现，与民法上的优先购买权相比，国家对珍贵文物的优先购买权具有诸多特殊性。例如，该权利产生于文物行政部门指定国有文物收藏单位行使优先购买权的指定行为生效之时。该权利的享有主体是国家，行使主体是国有文物收藏单位，享有主体与行使主体相分离。该权利仅适用于珍贵文物被拍卖的场合，不适用于一般的买卖。该权利在拍卖中的行使程序不同于在因强制执行而实施的拍卖中优先购买权的行使程序。该权利行使的最终效果是国家取得珍贵文物的所有权，国有文物收藏单位则取得占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。有鉴于此，笔者认为，无论是从理论上研究优先购买权的基本原理，还是在民法典中规定优先购买权的一般规则，都需要充分考虑这类国家优先购买权的特殊之处，在理论抽象和立法设计上为其留出足够的发展空间。

Research on the Preemptive Right of the State to the Valuable Cultural Relics

DAI Meng-yong
(Civil Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The preemptive right of the State to the valuable cultural relics，which is provided by article 58 of the Law on Protection of Cultural Relics，has many special characteristics.When the administrative department for cultural relics designates an institution for the collection of state-owned cultural relics to exercise the preemptive right，the right comes into existence.The preemptive right belongs to the State，while the institution for the collection of state-owned cultural relics exercises it.The preemptive right applies only when the valuable cultural relics are put up for auction，and its exercising process is quite different from that of the preemptive right in the compulsory execution.After the institution for the collection of state-owned cultural relics exercised the preemptive right，it gets the right to possess，use，seek profits from and dispose of the valuable cultural relics in accordance with the laws and the relevant provisions of the State Council，while the ownership of the valuable cultural relics belongs to the State.

valuable cultural relics;preemptive right;Law on Protection of Cultural Relics;institution for the collection of state-owned cultural relics

D 923.2

A

1002-3194(2015)04-0057-11

［责任编辑:赵守江］

2015-01-15

戴孟勇(1973-)，男，安徽蒙城人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授，主要研究方向为民法学。

国家社科基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”(13AZD065);“中国政法大学民法学青年教师学术创新团队”资助项目。