浅析非法经营非国家重点保护野生动物的行为定性

孙飞

浅析非法经营非国家重点保护野生动物的行为定性

孙飞

一、简要案情

许某未经工商及野生动物行政主管部门批准，擅自从不具备狩猎资格人员的手中大量收购苍鹭、夜鹭、大白鹭、银鸥和红嘴鸥等野生动物，然后销往他处非法牟利。涉案物种十余种，均为非国家重点保护野生动物。2013年，其下线祭某被查。2015年1月，许某两次被查，并在其家中查获涉嫌非法收购的非国家重点保护野生动物七百余只，经营数额近七万元。

二、各方观点

（一）公安机关的观点

许某的行为构成非法经营罪。理由：一是野生动物属于行政法规规定的限制买卖的物品。依据是《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》（以下简称《野生动物保护条例》）第二十六条规定，国家对非国家重点保护野生动物的经营利用通过年度经营利用限额指标进行限制性经营。二是经营数额较大。达到《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》对个人非法经营数额五万元以上的规定标准。三是公安部法制局《关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性的意见的函》（公法〔2008〕655号）明确规定，对私自收购、出售非国家重点保护野生动物，情节严重，构成犯罪的，属于未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，应以非法经营罪追究刑事责任。

（二）检察机关的观点

不构成非法经营罪。理由：一是适用依据的级别效力不够。《野生动物保护条例》系林业部发布实施的部门规章，虽经国务院批准，但未以国务院办公厅名义制发，因此不属于《刑法》第二百二十五条“违反国家规定”要求。二是非国家重点保护野生动物不属于“限制买卖的物品”，法律无明文规定。三是认为野生动物的价值是其对生态环境的作用，犯罪嫌疑人经营野生动物的行为主要是破坏了生态环境，而非法经营罪侵犯的法益是市场经济秩序。

（三）人民法院的观点

不构成非法经营罪。理由：一是依据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第二条规定：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。二是对非法经营非国家重点保护野生动物的行为定罪量刑，我省暂无判例参考。

三、法律适用分析

该案中，公、检、法三机关对许某的行为是否构成非法经营罪，各持己见，莫衷一是。争议的焦点主要有：一是法律依据的效力级别；二是野生动物是否属于限制买卖的物品；三是行为侵害的犯罪客体。那么，许某擅自收购非国家重点保护野生动物，是否涉嫌构成非法经营罪？本文赞同公安机关的观点，现分析如下：

（一）《野生动物保护条例》的效力等级认定

1.《野生动物保护条例》发布的标题题注如下：“(1992年2月12日国务院批准1992年3月1日林业部发布根据2011 年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订)”，该题注载明：《野生动物保护条例》于1992年2月12日经国务院批准，1992年3月1日由林业部发布实施；2011年1月8日经国务院修订。确认为“国务院关于废止和修改部分行政法规的决定”，限定为行政法规。那么，《野生动物保护条例》为何是以国务院批准、林业部发布的呢？须知，在《立法法》施行以前，即在2000年7月1日以前，我国行政法规的制定和公布均遵循《行政法规制定程序暂行条例》（自1987年4月21日施行）。该《暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”因此，当时对于行政法规的发布和施行，既有直接由国务院发布的行政法规，也有经国务院批准、由国务院主管部门发布的行政法规。

2.2004年5月18日，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）明确提出：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规。二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”本案中的法律依据《野生动物保护实施条例》属于第二种情形，应当属于行政法规。

3.依据《行政法规制定程序条例》（自2002年1月1日起施行）第四条第二款规定“国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称‘条例’”，《野生动物保护条例》名副其实，应属行政法规。

4.中华人民共和国中央人民政府以及国务院法制办公布的现行行政法规目录，《野生动物保护条例》均名列其中。显然，该条例属于行政法规，符合《刑法》界定的“国家规定”。

（二）野生动物是否属于限制买卖的物品

《野生动物保护条例》第二十六条规定“经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的，应当向工商行政管理部门申请登记注册。经核准登记经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的单位和个人，必须在省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门或者其授权单位核定的年度经营利用限额指标内，从事经营利用活动。”即非国家重点保护野生动物在保护的基础上允许合法经营利用，但需国家通过行政许可的方式加以限制。为了维护野生动物市场秩序，国家又通过法律法规来规范其运营机制。第二十八条第二款进一步规定“对进入集贸市场的野生动物或者其产品，由工商行政管理部门进行监督管理；在集贸市场以外经营野生动物或者其产品，由野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其授权的单位进行监督管理。”

据此，合法经营非国家重点保护野生动物需向工商行政管理部门申请登记注册，并且在省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门或者其授权单位核定的年度经营利用限额指标内，从事经营利用活动。对进入流通领域的非国家重点野生动物，由野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其授权的单位通过年度经营利用限额指标进行限制经营，故非国家重点保护野生动物应当属于“限制买卖的物品”。

另外，根据野生动物资源永续利用的原则，国家对非国家重点保护野生动物还实行狩猎许可制度和年度猎捕量限额管理制度。《中华人民共和国野生动物保护法》第十八条及《野生动物保护条例》第十六条对狩猎许可制度和各级林业主管部门的职能权限进行了明确规定，笔者在此不作详述。

（三）该案侵犯的客体分析

野生动物资源是自然资源的重要组成部分，集生态环境效益、经济效益和社会效益于一体。野生动物不仅对生态环境有重要作用，而且具有重要的经济价值，可以作为食物、毛皮、药物或者观赏品等经济实体进入流通领域。国家对野生动物市场秩序，依法进行保护。对破坏野生动物资源和野生动物市场秩序情节严重的行为，应当以犯罪论处。非法经营非国家重点保护野生动物，该行为所侵犯的客体不仅包括国家对生态资源保护的秩序，而且包括国家对野生动物市场经营管理的秩序，绝不可孤立而论。

本案中许某未向工商部门登记造册，也未向林业行政主管部门申请限额经营指标、办理经营许可批准手续，而直接从事收购、销售非国家重点保护野生动物的行为，经营数额较大，情节严重。违反《野生动物保护条例》第二十六条、第四十三条及《刑法》第二百二十五条第一款“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定，且达到《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》对个人非法经营数额五万元以上的规定标准，另依据公安部法制局《关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性的意见的函》的指导性意见，许某的行为属于未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，符合非法经营罪的犯罪构成。

值得关注的是，公安部法制局《关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性的意见的函》，从其形式来看，并不属“两高”制定的司法解释。但作为公安部法制局制定的规范性文件，对于开展司法实践和立法工作具有重要的指导作用和参考价值。我们很欣慰地看到，在相关部门及地方政法机关的努力下，目前我国已有江西、湖北、黑龙江等地就该类案件达成共识，以非法经营罪定罪量刑。

四、结束语

在全面推进依法治国、大力推行生态文明建设的进程中，我们期待着立法机关能够站在全局的高度，早日作出相关解释，规范法律法规，以解决司法实践中的类似问题，切实推动依法治国在生态文明建设中的贯彻执行。

（作者单位江苏省大丰市森林警察大队）

（编辑赵文清）