浅谈我国刑法中期待可能性若干基本问题的探究

武 洁

（071000 中央司法警官学院 河北 保定）

浅谈我国刑法中期待可能性若干基本问题的探究

武 洁

（071000 中央司法警官学院 河北 保定）

期待可行性是从人性弱点的角度出发，以相对自由性来作为价值核心，它与刑法人道性以及谦抑性等的契合使其在大陆法系国家中被广泛认可。认真分析我国的实情，引入期待可能性也拥有比较适宜生存以及发展的土壤。但是由于其在我国的研究还处于起步阶段，同时加之现行刑法理论体系以及框架的桎梏，使其完全本土化依然存在一些障碍。

刑法；期待可能性；引入

一、期待可能性概述

期待可行性是适法行为的期待可行性的简称，是在上世纪由倡导规范责任的相关学者提出的。在刑法理论方面，期待可行性有广义和狭义两个方面的概念。广义概念是指以行为人实施行为时的所有内外部情形来分析，期待行为者可以为其他的适法行为，而不为犯罪行为。狭义的概念则是指除了上面广义概念所提到的内部情形，以行为时四周的外部事情以及情形来分析，期待行为者同样可以为其他适法行为，而不是犯罪行为。刑法学上一般采用的是狭义概念。

二、我国刑法引入期待可能性将面临的风险

（一）犯罪构成体系的变化

实践中，现行的犯罪构成体系因其对犯罪最迟与排除犯罪性事由的关系问题处理不当而受到了众多诟病。我国现行的犯罪体系中，出罪事由是被排除在体系之外的，并且无法进行调和和化解，比如正当防卫与紧急避险。因而，要妥善处理和解决这个问题，必须对现有的犯罪构成体系重新构建。对犯罪构成以及出罪事由间的相互关系进一步理清，便可以将两者进行结合，从而建立一种新型的双层次体系。

毋庸置疑，如果将期待可能性引入我国犯罪构成体系，肯定产生一定影响，并且会具有一定的风险。但是假若综合进行考虑，那么这种调整并不是对刑法整体结构的一种颠覆性调整，只是一种微弱调整，前提是坚持实质性犯罪概念。所以说，引入期待可能性尽管会对犯罪构成体系造成影响，但是这个影响是很小的。

（二）排除犯罪事由的变化

在现行刑法中引入期待可能性，将对排除犯罪事由的内容和体系产生重大影响，使其发生明显的改变，从而现行刑法中的排除犯罪事由带来一定的变化。

从我国现行刑法来看，正当防卫以及紧急避险等都不在犯罪构成体系中，因此根本无法与之进行有力抗衡。期待可能性的引入，对我国刑法体系来说只不过是一种比较微弱的变化，但是其对于排除犯罪事由而言，变化却是比较大的。通过期待可能性的引入，能够使得排除犯罪事由的相关能容得到进一步扩展，构建起真正出罪事由体系。同时，排除犯罪事由也会在刑法体系之中出现变化。

（三）刑事责任理论的变化

如果引入期待可能性，那么刑事责任理论自然也要发生两个方面的相应的变化：第一，期待可能性引入我国刑法之后，会确立规范责任论，既如果想确立规范责任论，那么势必要引入期待可能性。从我国刑事责任的构成现状来进行分析，犯罪事由和排除犯罪事由是两个必不可少的组成部分。一旦期待可能性引入我国，犯罪成立体系便会随之发生重要的变化，对于规范责任也会表现出一种比较明确的立场。其二，引入期待可能性之后，我国的责任判断模式也会发生一定的变化，使得我国犯罪构成中责任判断模式缺失的现状得以改变。

三、我国刑法合理引进期待可能性的对策

（一）保留已体现期待可能性的内容

在我国的现行刑法之中，有很多内容对于期待可能性也有所涉及，比如对于防卫过当以及避险过当和些从犯就做出了对其适当减免处罚的相关规定，充分体现了期待可能性的人性观点；又比如，刑法在一些重大责任事故罪中，将被迫从事违章的相关恩怨排除在责任之外，这也体现了期待可能性；另外，在相关的司法解释中，也会有期待可能性精神的体现。对于盗窃罪的定论与处罚，最高法院在对亲属间的盗窃进行的司法解释为不按犯罪处理，并且将涉案人员排除在了责任之外。

上述这些规定，通过对期待可能性关注人性脆弱这一精神的发挥，对现实和人性间的矛盾进行了有效调节，从而使得法与情的结合得到了实现，这对于我国正式引入期待可能性来说的确是一个比较好的铺垫。

（二）合理借鉴大陆法系国家的做法

期待可能性原则自从诞生之日起就受到了大陆法系国家的关注以及认可，并且将其引入到了法律之中，而且发挥了重要功能。我国如果也想引入，那么就可以借鉴德、日等国家的经验，将在大陆法系国家中被视为“无期待可能性”的行为在我国进行分而治之，可以从两方面进行：其一，可将“无期待可能性”行为的一部分视为我国刑法中不认为是犯罪的情形；其二，可将部分视作无作为义务亦或是作为可能性的行为及强制的行为等。我国刑法体系分别纳入这些行为，然后将他们逐渐在我国相应的刑法理论中进行消化。

如果情况如此，那么不仅能够进一步坚持以社会危害性为必要性的相关刑法理论，使得我国刑法规范的稳定性地位得到维护，而且还能够使期待可能性及其对人性的关注、对矛盾的缓解、对法与情的融合精神在我国刑法中得以体现并且确立，从而为解决司法具体实践中的诸多难题而另辟蹊径，并且能够为其提供一个强有力的理论支撑，对于我国的刑事司法也具有非常重要的指导作用。

毋庸置疑，上述提出的政策是在保持我国现有刑法理论以及制度的基础上所提出的一种权宜之计。要想使得期待可能性在刑法中能够真正得到确立，则需要牢固树立人权保障高于社会保护的观念，需要将自由、正义和伦理人性置于社会之上，注重对人性的关怀。与此同时，还应该改进和完善我国犯罪构成和罪刑法定原则，从而为合理引入期待可能性提供比较完备的思想以及制度保障。

四、结论

从我国的刑法实践来看，在刑事立法及司法中已经开始涉及到期待可能性，并且在内涵及精神方面都有比较充分的反映。当然，要想做到真正引入期待可能性，则必须要从我国的实际出发，借鉴其他大陆法系国家在这方面的观点及做法，使我国刑法中的紧急避险、正当防卫等在理论支撑方面更强。通过合理引入期待可能性，能够进一步完善我国刑法理论，并且能够促进刑事立法及司法的公正严明。

［1］王洪坤.期待可能性理论引入我国刑法之思考［J］.安庆师范学院学报（社会科学版）.2009（08）

［2］ 肖晚祥.期待可能性理论研究［D］.华东政法大学.2011年

武洁，女，汉族，河北唐山人，中央司法警官学院在读学生，研究方向：心理，监狱，法律方向。