论非法用工的劳动纠纷问题

林玉凤

（350009 北京德恒（福州）律师事务所 福建 福州）

论非法用工的劳动纠纷问题

林玉凤

（350009 北京德恒（福州）律师事务所 福建 福州）

非法用工，往往是参照《工伤保险条例》关于工伤事故的确认来认定非法用工伤亡事故。虽然工伤事故和非法用工伤亡事故除了在用工主体、用工性质上有区别外，其事故本身并没有多大区别，这种“参照”具有合理性。但是，这种“参照”往往遭遇没有法律依据的尴尬。现实中，非法用工事故经常发生，相关法律规范却十分滞后，不利于保护劳动者和经营者的合法权益，不利于维护社会的安定和谐。

非法用工；劳动关系；维权

2008年1月1日施行的《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。所以，合法的劳动关系的用人单位和劳动者必须是适格的。用人单位不具备合法经营资格，或者劳动者为童工的，都属于非法用工情形。

一、涉及非法用工情形的主要法律规定

《劳动合同法》第93条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”；第5条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。

2011年1月1日施行的修订的《工伤保险条例》第66条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”

2011年1月1日同日施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，则是针对工伤保险条例66条，制定的具体的赔偿办法

根据上述条款规定，用人单位或劳动者不适格，但属于上述规定的非法用工情形并且劳动者付出劳动的，单位或出资者仍应该按照劳动合同法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害，承担赔偿责任。

二、因非法用工单位与劳动者之间发生纠纷的法律性质——劳动争议纠纷

非法用工的情形并不局限于上述法律规定的情形。但是上述法律规定的非法用工是否属于劳动争议，最高院已经做出了认定。

只要符合刚才列举的非法用工形式，尽管是非法用工，但仍以劳动争议纠纷受理。尽管有些地区的劳动争议仲裁委员会对非法用工不作为劳动争议受理，但劳动者仍然可以通过法院起诉维护自己的合法权益。

譬如《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第10条规定，在浙江省劳动者与不具有合法经营资格的用人单位发生纠纷，区分对象决定是否受理。但是浙江省高院则在2009年出台《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》，明确非法用工单位与劳动者之间的纠纷均以劳动争议纠纷受理。这与最高院司法解释相一致。

三、现实中，劳动者维权确实难

员工在工作期间受伤，由于该用工单位未注册，没有为员工投工伤险，导致员工不能依法享受工伤待遇；

员工受伤，用工单位不管，员工要申请工伤认定及伤残等级标准认定，此时，工伤认定机构会以用工单位未设立为由，而拒绝作出工伤认定及伤残等级认定。

现实中，有这么一个案例，2012年1月份小叶受聘于一家家具经营部工作，工作的任务就是制作家具，小叶在2014年10月份家具部工作的时候，被加工家具的刀片划伤了眼睛，小叶被送往医院。后病情稳定后向当地的人力资源和社会保障局申请认定工伤并向当地的劳动能力鉴定委员会申请伤残等级标准鉴定。事后，当地的人力资源和社会保障局申请认定工伤，且当地的劳动能力鉴定委员会做出了七级伤残的劳动能力鉴定结论书。事后，该用工单位以小叶受伤时未注册为由申请撤销工伤认定及劳动能力鉴定。当地的人力资源和社会保障局作出了撤销认定工伤决定书。

小叶向当地的劳动仲裁争议机构申请仲裁，仲裁机构不予受理。小叶向当地的基层人民法院以非法用工标准提起诉讼，一审判决涉案没有机构认定非法用工，故驳回小叶的起诉。小叶向当地的中级人民法院提上诉，后当地中级人民法院作出指定原审法院继续审理的裁定，将该案移送至一审法院，一审法院继续审理该案，现用工企业濒临破产，根本没有任何资产能够予以支付赔偿款，小叶一度陷入绝境！！

实践中，往往是参照《工伤保险条例》关于工伤事故的确认来认定非法用工伤亡事故。虽然工伤事故和非法用工伤亡事故除了在用工主体、用工性质上有区别外，其事故本身并没有多大区别，这种“参照”具有合理性。但是，这种“参照”往往遭遇没有法律依据的尴尬。因为《工伤保险条例》第六十三条仅仅是授权国务院劳动保障行政部门本着不低于工伤保险待遇标准制定非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，并没有授权参照《工伤保险条例》规定的工伤事故的认定来确认非法用工单位伤亡事故。而且法律不承认非法用工单位伤亡事故为工伤，非法用工单位伤亡人员为工伤人员。非法用工事故经常发生，相关法律规范却十分滞后，不利于保护劳动者和经营者的合法权益，不利于维护社会的安定和谐。