论“孤儿作品”的认定

冷明科

（610041 西南民族大学法学院 四川 成都）

论“孤儿作品”的认定

冷明科

（610041 西南民族大学法学院 四川 成都）

“孤儿作品”并非一个全新的著作权问题，但因缺乏实际可操作的“孤儿作品”认定标准及使用规则，出现了“孤儿作品”的巨大资源浪费或不当利用。面对问题，并非只能望洋兴叹，需要首先解决“孤儿作品”的认定标准问题。针对“孤儿作品”的认定标准问题，通过在著作权集体管理组织全国发行的统一报刊或网站上公告满一定期限后，如无权利人认领，再确认“孤儿作品”身份的方式，兼具合理性和实际可操作性，期待能够被立法所采纳。

孤儿作品；著作权；认定标准

一、“孤儿作品”概述

（一）“孤儿作品”问题的产生及凸显

从世界范围看，2004年谷歌数字图书馆计划从诞生之日起就遭遇版权壁垒，此后，孤儿作品所导致的“资源黑洞”问题开始引起全球范围的高度关注和讨论，此种情况成了进入互联网时代各国原有著作权法面临的巨大挑战。

在我国，北京市一中院于2005年审理的张甦妍与李尔葳、经济日报出版社、北京大地印刷厂、北京市新华书店王府井书店侵犯作品署名权、发表权、获得报酬权纠纷案，法院最终认定被告辩称的因找不到照片作者而无法获取授权和支付报酬的理由于法无据，并最终判决被告停止使用，并承担赔礼道歉和赔偿损失等责任，自该案后，“孤儿作品”问题开始在国内引发讨论和重视。

（二）孤儿作品的定义

何为“孤儿作品”？在不同的版权法律框架下，“孤儿作品”的界定与调整方式不尽一致，很多国家法律并无明确规定。

按照欧盟委员会官方定义，是指尚在版权保护期内，但其权利所有人无法确定或经仔细查询仍无下落的一类作品。我国现行著作权法并未对“孤儿作品”作出明确规定，但根据我国国务院法制办公室于2014年6月6日《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）第五十一条的规定，孤儿作品主要是指“著作权人身份不明的或著作权人身份确定但无法联系的作品”

根据“孤儿作品”本身的内涵及外延，“孤儿作品”应为作者已经行使了发表权，其作品可为社会公众合法获取，作者的发表权在遵循权利耗尽原则一次用尽后，却由于种种原因作者身份无法确认或确认后作者无法联系的作品。

而需要特别提醒注意的是，万事万物都处于不断变化中，“孤儿作品”的无主状态也并非绝对的一成不变的，权利人存在出现的可能。

二、孤儿作品认定标准现状

判断一个作品是否为孤儿作品应当考虑的重要因素为：一是著作权人已经积极行使了发表权，此作品是公开发表的作品；二是该作品仍处于著作权规定的五十年保护期内，尚未流入公有领域；三是作者身份信息不明，使用者经过合理的勤勉寻找仍无法找到权利主体。

2008年6月4日，欧盟委员会特设的数字图书馆高级专家组在《关于数字保存、孤儿作品和绝版作品的最终报告》中着重对“勤勉地查询标准”建议：①应对“勤勉地查询”（diligent search）的认定标准作进一步详细描述，如潜在使用者应在使用前基于诚信在孤儿作品的出版或产生国进行了全面搜索，以便查找、确认和联系版权人；

②采取灵活方式以便妥善处理使用过程中出现的个别作品的特殊情形；③有关利益相关方应制定出适用于不同种类孤儿作品使用指南或提出最佳方法。

而在我国，《著作权法》未规定“孤儿作品”，也就更未规定相应的认定标准，虽然国务院法制办公室《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）第五十一条关于“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果”的规定中首次出现了“尽力查找无果”的认定标准，但一来是该草案是否能通过尚未可知，二来是即使通过了，只有认定标准，无详细可行的实操规范必将使认定标准成为一纸空文。

三、孤儿作品“尽力查找无果”标准的操作规范

匈牙利版权法的实施细则列举了若干最低限度的查询范围和步骤。查询的范围包括且不限于如下方面：①由国家专利局设立的作品自愿登记数据库；②互联网相关数据库；③可获得版权人住所信息的数据库；④向出版机构、正在使用作品的其他使用者、作品的其他可以联系的作者以及政府有关主管部门了解作者信息；⑤在全国性报纸上刊登查询广告。对于那些确信属于在国外首次发表的作品，如无难以克服的困难，应在所在国实施前述步骤的查询。

借鉴匈牙利版权法实施细则规定并结合我国司法实践，建议我国在采用“尽力查找无果”标准基础上，可参照人民法院根据民事诉讼法通过公告确认相应事实的原理制定如下操作规范：

（1）整合现有协会组织，统称为：中国著作权集体管理组织，并在此下设各分会。在此基础上，由中国著作权集体管理组织设立全国性网站并发行全国性报刊，在使用人通过自有方式不能找到作品的权利人或无法联系到权利人时，使用人如要使用作品，必须在统一网站上和公开发行的报刊上发出寻找作品权利人的公告；

（2）寻找作品权利人公告期为6个月，公告期满后，如仍无适格权利人来认领该作品，有使用意愿使用人可以申请中国著作权集体管理组织将该作品认定为“孤儿作品”。

通过上述“孤儿作品”的认定标准的操作规范，“孤儿作品”的认定有了切实可以操作的模式，通过全国性公告、一定主张权利期限及中立组织的认定，“孤儿作品”的认定更具有公示性和合理性。

四、结语

随着互联网发展，孤儿作品数量越来越多，在此种情形下，我们不能仅因为无法找到或暂时无法找到权利人就放弃对它们的利用，但在利用之前，也必须尽到全力寻找作品实际权利人的义务，只有通过勤勉努力和合理途径寻找后，仍不能确定权利人或无法联系到权利人的作品才属于“孤儿作品”，在此基础上，建立起来的“孤儿作品”的利用规则才更为有效，而这都离不开对“孤儿作品”的正确认定。

［1］孟兆平，李含.《互联网时代孤儿作品的利用困境及解决机制》.载于《中国版权》，第7期.

［2］周艳敏，宋慧献.《版权制度下的“孤儿作品”问题》.载于《出版发行研究》，2009年6月.

［3］管丽丽，代海军.《论“孤儿作品”的利用困境及解决机制——兼评<著作权法（草案二）第二十六条》.载于《中国版权》，2013年第2期.

［4］《十二国著作权法》翻译组.《十二国著作权法》.清华大学出版社2011年版.

［5］赵力.《孤儿作品法理问题研究-中国视野下的西方经验》.《河北法学》，2012年第5期.

冷明科，单位：西南民族大学法学院2014级民商法；学号：140301052023。