离婚时保障实现子女最大利益之探讨

黄宣克

（730900 甘肃省白银市白银区法律援助中心 甘肃 白银）

离婚时保障实现子女最大利益之探讨

黄宣克

（730900 甘肃省白银市白银区法律援助中心 甘肃 白银）

我国法律上虽然没有明确子女最大利益原则，但在国内政策和立法、司法中逐步确立了“儿童优先的原则”，形成了具有中国特色的儿童权利保障体系。《未成年人保护法》、《婚姻法》等与子女利益攸关的立法中，也体现出“儿童优先的原则”。

离婚后；子女权益保障；儿童最大利益原则

中国20世纪90年代加入的《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、 行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该公约确立了一个重要的理念，即将儿童作为独立的权利主体，享有权利并得到保护。《儿童权利公约》是世界上加入国家最多，影响最广泛的公约之一，对各国的国内立法和儿童权利保护产生了深远的影响。我国应将“子女最大利益”作为《婚姻法》的立法原则。

一、将符合子女最大利益作为确定离婚后直接抚养方的准则

一是哺乳期内的子女抚养。《婚姻法》第36条规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。《婚姻法》上说的哺乳期是真正意义的哺乳期，即孩子正在吃母乳。但是1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第1条规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。此“两周岁”无疑是对婚姻法的“哺乳期”作了扩大的解释。如果孩子出生不久即随父亲一起生活，孩子主要靠喂养生活，并且已经熟悉了自己的生活环境及生活方式，此时父母双方离婚，子女根据《意见》规定判随母亲共同生活，显然，不符合立法精神，也不符合子女最大利益原则。一般说来，由于女性对于2周岁以下的幼儿抚养有着特殊的优势，故2周岁以下幼儿宜判随女方抚养。但是，如出现《意见》第1条规定的一些情况： ①哺乳的母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的。②母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的。③因其他原因，子女确实无法随母方子女生活的。就不应简单排除男方的直接抚养。

二是哺乳期以后的子女抚养。《婚姻法》第36条规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方具体情况判决”；《意见》第五条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”2006年修订的《未成年人保护法》第52条规定：“ 人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”。对“有表达意愿能力的未成年子女”的范围，可以参照《意见》）第五条的规定，但对于十周岁以下的未成年子女随父或随母生活发生争执的，不应一律不考虑该子女的意见，我认为对于已进入小学学习的未满十周岁子女都应当听取意见。

最后，我国婚姻立法应当明确规定，无论父母是通过行政程序离婚，还是通过诉程序离婚，在确定子女直接抚养方时都应当征求子女的意见，考虑他们的愿望，对于十周岁以上子女的意见应当作为确定子女直接抚养方的重要参考因素。这样就和《未成年人保护法》第52条规定相一致。

二、父母离婚时，双方要单独订立子女抚养协议且必须进行合法性审查

根据《婚姻法》第36条和《意见》）第五条、第十七条的规定，只要父母双方就直接抚养方已经达成协议，则无需征求子女的意见，人民法院也无需根据子女的权益来确定直接抚养方。至于父母达成的协议是否符合子女的利益，是否符合子女的意愿，法律显然是不过问的。

在行政登记离婚的程序中，要求离婚当事人须对子女的直接抚养方、子女抚养费等达成协议，但《婚姻登记条例》既没有要求当事人达成的有关子女抚养问题的协议必需符合子女最大利益，也没有要求婚姻登记人员对协议的合法性审查。因此，当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合《婚姻法》，是否有利于子女健康成长，实际上是没有任何评估和监督的。

父母离婚时应单独订立子女抚养费协议，约定子女抚养、探望权、抚养费、居住、教育等，且协议内容须经婚姻登记机关或人民法院等有关机关备案审查后产生法律效力。如《法国民法典》第373-2-7条：“父母双方可以订立协议安排行使亲权的方式以及确定分担子女生活费与教育费用，并请求家事法官认可这一协议。法官对订立的协议给予认可，但如其认定所订协议未能充分保护子女的利益或者父母双方对该协议并未自由取得合意，不在此限”。

我国婚姻立法应当明确规定，对当事人自行达成的协议，应当由婚姻登记人员和人民法院的法官做合法性审查后产生法律效力。

三、确定父母对子女抚养费时应将符合子女最大利益作为原则

从法理上讲，抚养费制度是指不直接抚养子女的父母一方通过金钱给付的行为，履行其对自己子女的抚养义务。故抚养费的数额从法律上来说，必需满足且仅需满足子女的实际需要。实践中，很多人会认为子女的抚养费就是不直接抚养子女的一方工资收入的20%-30%，其实这种观点并不完全正确，实际操作中以《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第23条规定的：“离婚后，父母对子女的生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要、父母的负担能力和当地的生活水平确定。”《意见》）第七条规定，有固定收入的，抚养费按月总收入的20%-30%的比例给付。对于抚养费除了参照工资比例的标准外，孩子的实际需要以及当地的实际生活水平也应是重要的参考因素。在一方收入畸高或畸低时，简单地以工资收入的比例来计算孩子的抚养费，是不妥当的。在实践中，应根据案件的具体情况，对子女的抚养费进行酌情的调整。鉴于目前经济收入多元化、多渠道的现实，抚育费数额的全面计算与确定还应考虑工资之外的其他收入，提高抚养费的给付标准。

综观各国法律，均十分重视离婚父母对未成年子女的生活水准保持义务。美国1991年儿童抚养法规定了子女抚养费的计算公式，确定了子女抚养费的最低限额。《德国民法典》第1612条也规定：未成年子女的最低抚养费。《法国民法典》第371-2条规定：“父母的每一方均应按照本人和另一方的收入以及子女的需要情况，分担子女的抚养费和教育费用。”

我国也应当确定抚养费最低标准，确立时考虑父母的经济来源、当地的实际生活水平、婚姻结束前子女的生活水平、子女受教育费用逐年增长情况等。采取百分比模式确定抚养费，不如确定抚养费的最低标准更能够保护子女的利益。

当父母离婚后，如双方均不能承担抚养费，应由政府提供社会福利。

四、父母探望权的规定应体现子女最佳利益原则

一是将子女作为探望权的主体。《婚姻法》第38条在确定探望权时，完全没有考虑被探望者的意愿。既未规定探望权的行使需要征求子女的意见，也没有就探望的时间、地点、方式等考虑子女的需求，被探望者只有被动接受探望的义务；将子女作为探望权的客体而非探望权的主体，不符合《儿童权利公约》的有关规定，也不利于未成年子女的健康成长。

探视权是监护权的延伸，既是父母的权利，也是父母的义务，更应当是子女的天然的、固有的、不可剥夺的权利。子女作为亲子关系的独立主体，当然应是探望权主体，他们有权利要求探望父母，也有权利不要父母探望自己。

二是扩大探视权的主体范围。我国《婚姻法》探望的主体过窄，仅限于离婚后不直接抚养子女的一方，为了有利于子女的健康成长，不仅要将子女扩大为探望权的主体，还应将与该子女关系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均扩大为探望权的主体。《德国民法典》第1685条第1款“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利，但以交往有利于子女最佳利益为前提。”

实践中对于祖父母、外祖父母和兄弟姐妹要求行使探望权的，应区别分析，而不应一概驳回其请求。根据法律规定，孙子女有继承自己祖父母、外祖父母遗产的权利，在父母已死亡或者父母无力负担的情况下，祖父母、外祖父母有抚养自己孙子女的义务，这都体现了孙子女的权利。那么相对的，祖父母、外祖父母也应该有探望孙子女的权利。同样，根据法律规定，兄弟姐妹也应该有探望子女的权利。

五、法律也应明确规定，不直接抚养子女一方的责任和义务

不直接抚养子女的一方，有权了解和参与涉及未成年子女利益尤其是有关抚养的重大决定，并有权监督抚养费的使用情况，如发生不利或侵害未成年子女抚养费的情形时，也有权请求变更抚养关系。此外，法律也应明确规定，不直接抚养子女一方的责任和义务，以确保在涉及子女利益的重大问题上，应由父母双方作出决定，而且这一决定是符合子女最佳利益的。《法国民法典》第373-2-1条：“父母中另一方仍然保留关注子女的抚养与教育的权利和义务；凡是涉及子女生活的重大选择，均应通知该另一方。”

虽然我国《婚姻法》并没有明确子女最大利益这一原则，但是子女最大利益仍旧是立法者考虑的重要因素之一。所以说《婚姻法》对于子女抚养权的归属、抚养费的支付、探望权的行使等问题的立法原意，仍旧是从子女的最大利益出发。实践中在处理子女抚养等问题时应当有利于子女身心健康，优先考虑子女的利益。

［1］凯特·斯丹德利.《家庭法》，屈广清译，中国政法大学出版社，2004，第1版.

［2］夏吟兰.《婚姻自由与限制论》，中国政法大学出版社，2007.

［3］《法国民法典》.罗结珍译，北京大学出版社，2010.