情况判决中利益衡量问题文献综述

尹雅玲

（411100 湘潭大学 湖南 湘潭）

情况判决中利益衡量问题文献综述

尹雅玲

（411100 湘潭大学 湖南 湘潭）

情况判决是指依据一般行政法治规则，被诉行政行为被确认违法就应当予以撤销，但基于国家利益或者公共利益的考虑，判决确认该行政行为违法而不予以撤销一种判决方式。本文主要考量“国家利益或公共利益”和“重大损失”在该类型判决适用中的认定。

情况判决；国家利益；公共利益；重大损失

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）……”及《 关于执行<中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第58条的规定，即是我国大陆适用情况判决的法律依据。依据该条款可以看出其构成要件包括：第一，被诉行政行为违法依法应予撤销。第二，如果撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。即情况判决的立法初衷是为了保护既存公共利益是。这一判决类型中，需要裁量的要素有两个，即“国家利益或公共利益”和“重大损失”。然而法律并未对上述要素作相关规定。以致在司法实践中，法官在审理案件时，缺少对自由裁量过程的说理，滥用或错用确认违法判决。

何为公共利益、重大损失？在不同的时代和不同的认定条件下，认定标准不同。而该裁量的过程即是利益衡量的过程。卡多佐法官指出，“当立法者未作宣告时，法官作出的价值评判应当依据客观的而非主观的标准，依据社会上通行的思想和意愿而非自己独特的行为模式和信仰。而当公共思想或意愿无法达成一致时，法官除了遵从自己的价值规范之外别无选择，但是，法官必须平衡他所具有的各种因素，如他的哲学、他的逻辑、他的类推等，并尽可能确定何者应具有更重要的意义。”因此，法官作出利益衡量的过程，首要要遵从社会公众普遍认可的公平和正义观念。同时，法官还必须具有一定的社会学知识，掌握特定阶段中社会主流的观念和原则，以此作为利益取舍的依据。

在公益与私益的衡量上，曾经出现“对立论”、“并行论”、“重点论”等观点。叶必丰教授认为行政法律关系中所涉及的利益种类可以分为三种：公共利益与个人利益关系、整体利益与整体利益关系，个人利益与个人利益关系，行政法律关系应是一种以公共利益为本位的利益关系，不可能以个人利益为本位。然而隐藏于这一表述背后的思想观念是：国家利益和公共利益恒定地高于个人利益，将公益与私益看成可以完全分割的两种利益，并置两者于对立的状态，把公益与私益之间丰富的辩证关系简单化。那么这种仅是以经济效益为取向，追求利益衡量所谓的“利益最大化”，很容易造成近乎所有的衡量结果都对政府有利，而使得个人合法的利益在实质意义上被架空，从而使行政确认违法判决沦为法院对剥夺个人合法利益行为正当化的手段，最终落入司法恣意的窠臼。

另一观点认为适用该种判决时不能忽视对个人利益的应有保护，个人利益保护不能仅仅局限在事后获得赔偿方面，还应作为一客观要素，纳入到利益衡量的序列，成为判断公共利益损失程度以及是否适用情况判决的参照标准。蔡志方教授认为：“在法治国家里，没有公益的实现以牺牲个人之权利为代价，亦即行政为照料及促进公共福祉而违反其任务，则此实为公益之侵害。从法律赋予权利之特性及依法行政之要求，只有立法者本于宪法之托付或授权，在权利之赋予时，即基于公益之考量，限制其内涵或范围，或嗣后以法律限制或剥夺之， 而不容许行政或司法以公益为名，违反法律限制或剥夺法律所赋予之权利。因此，吾人得以肯认，合法权益之保障，始为真正之公益所在及法治国家维护公益、保障私权之本质。”章剑生教授同样认为国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，他指出：“虽然它被法院确认违法，但这样的判决宗旨并不是为了保护原告的合法权益，也就是说原告与被告之间的行政争议仍然存在，它不可能因为情况判决的生效而消除。个人利益必须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者的利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡。”沈岿教授的“平衡论”对此也持相似态度，他认为人民法院作出行政确认违法判决时，需要综合考虑国家利益、公共利益和私人利益，实现诸种利益之间的平衡。利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。从更加技术化、操作性的角度来说，所谓的综合平衡就是比较由撤销违法具体行政行为造成的各种利益损失的总和与确认违法并维持其效力所能带来的收益总和，在这个基础上权衡利弊，决定是否适用确认违法判决。尽管如何整合各类利益并寻求最佳平衡点，仍然是一个需要交给法官判断的语境化问题，但把私人利益纳入利益平衡的序列，是不容否认和漠视的方向。当然，国家利益、公共利益和私人利益之间的关系并非完全是线性的对应关系，私人利益完全可能与公共利益结合，并与另一种私人利益相对立。现实生活中往往发生这样的情形，即授益行政行为的受益人，依据行政行为的效力而具有对抗第三人的地位，而且受益人的私利与行政行为所追求的公益又密不可分。

因而，利益衡量确定的只是利益保护的先后次序，并不意味着放弃对作出妥协方的利益保护。当公共利益与个人利益发生冲突时，而二者价值又难分高低时，则应运用经济分析法对多种解决方案进行选择，力求平衡公共利益与个人利益，以达“公私兼顾”（“双赢”），这意味着，一旦公共利益的优先性经利益衡量得到确认后，应当给予个人利益以公正合理的补偿，最大限度地减少个人的损失。然而，这不能否定“个人利益应当作为利益衡量过程中的考量因素。

［1］王水明.卡多佐的利益衡量观.人民法院报.2007年10月31日

［2］叶必丰.行政法的人文精神.北京大学出版社.2005年版，第125页

［3］参见邓世豹、付晓君.情况判决中个人利益的保护.法治论坛.杂志第7辑

［4］章剑生.论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用.法学.2004年第6期

［5］沈岿.平衡论：一种行政法的认知模式.北京大学出版社.1999年版，第258页