保全证据公证实务研究

林 盛

（350300　福建省福清市公证处　福建 福清）

保全证据公证实务研究

林 盛

（350300福建省福清市公证处福建 福清）

在日常生活中，人们常常会遇到一些事情，这些事情可能会间接的损害了他们的自身权益，但是很多时候他们又不知道通过什么方式去维护自己的合法利益。而有了证据一些违法分子自然没有理由去狡辩自己所做的侵害他人的行为。在司法程序中，证据起着非常重要的左右，为了能够让我们的证据有了合法的保证，就需要利益相关人向相关的部门提出证据公证。基于此，本文将着重分析探讨保全证据公证实务，以期能为以后的实际工作起到一定的借鉴作用。

保全证据公证；作用；措施

1　保全证据公证的作用

近年来，随着社会的进步和经济的发展，在生活、工作和社会交往中，民事主体之间因各种各样的原因诱发的矛盾也越来越多。虽然通过各种途径调解解决了部分矛盾，但是，仍有部分纠纷无法得到解决并最终造成矛盾双方走上法庭的局面，就这样，证据的重要性越来越凸显出来。保全证据公证可以有效避免证据的灭失和损坏，可以预防纠纷，减少诉讼，也可以增强诉讼中证据的效力，在实际工作中，人们法律意识大幅提高，人民法院民事审判制度改革，因此，公证申请人到公证机构申办保全证据公证时往往都有非常明确的动机，一般都是保护自身的合法权益，确保举证，确保证据效力，避免财产上或其他方面的遭受损失。保全的证据具有客观性，诉讼双方当事人均可以利用保全的证据。诉讼当事人依法定程序自行向公证机构申请办理的证据保全公证作为诉讼证据时，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。我国法律对公证规定了明确的法律效力，如《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力。《中华人民共和国公证法》第11条规定：根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（一）合同；（二）继承；……（九）保全证据。可见，法律赋予了公证的法律地位，保全证据公证逐步成为维护公民、法人和其他组织保护合法权益的重要途径，在诉讼和非诉讼法律活动中发挥着越来越重要的作用。

2　保全证据公证实务现状和困境

2.1理论研究不充分

现阶段，对于保全证据公证的内涵方面，不仅学者观点各异，而且公证行业对其的认识也各有千秋。虽然公证业内人士关于保全证据公证也撰写过不少的研究文章，但是往往是一些经验的总结或者是具体做法的陈述，鲜有规律性的探讨和阐述。

2.2相关制度规范不完整

目前，关于保全电子证据公证的行业规范仅有《办理保全证据公证的指导意见（修订）》和《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，且其为纲领性、指导性文件，无法指导现实中的各种复杂的问题。

2.3对公证人员要求越来越高

随着互联网在人们日常生活中的普及，保全互联网电子证据公证也由最初简单的网页内容的提取、保存和固定发展到对电子邮件、互联网购物等越来越复杂的事项。电子证据类别难度的提高，对操作过程中公证人员的网络知识和网络技术的要求也就越来越高。虽说不一定要求对网络精通，但是至少要了解一定的网络知识和掌握相应的网络技能，确保整个保全公证过程的真实性、合法性。

2.4实务操作中的问题

①保全过程中未对计算机及移动存储介质进行清洁性检查。根据《指导意见》的规定，一般情况下办理保全证据公证应该使用公证处内部的电脑和网络；如果特殊原因需要使用公证处以外的电脑和网络，则需要在进行保全证据前对该电脑进行清洁性检查。②现场记录的制作存在瑕疵。在保全证据实务中，现场记录的制作容易出现以下问题：现场记录过于简单，记录内容不完整，比如容易忽略记录计算机所使用的操作系统以及对使用本公证机构以外的网络接口、计算机及移动存储介质的原因和清洁性检查的情况；现场记录过于复杂、冗长，比如对申请人、其他现场参与的每一个人说了什么话、做了什么事都按照时间顺序详细记录，这样不仅增加了工作负担，而且使现场记录显得没有主次之分，甚至会导致公证书不被采纳。现场记录用词不够准确。③公证机关是我国进行公证活动的国家机关，属于第三方，公证活动的主要目的是证明证据的真实性，保护双方当事人的权益，降低纠纷产生的可能性。公证工作人员是国家机关工作人员，在保全证据公证过程中应当以客观、公正的态度来进行公证活动，不能参与案件的审理过程，也不能与申请人或者案件双方当事人有利害关系。然而，现实中由于申请人一方申请对证据进行保全公证，公证人员难免会出现先入为主的问题，偏向申请人，不能站在公证的立场看问题，出具的公证书会由于不全面等问题遭到当事双方的质疑。④在现实中由于经济行为的复杂性以及证据种类的日益多样化，公证人员在证据保全公证时面临很多技术难题，尤其是网络证据保全公证，公证员缺乏专业的网络知识和技能，对网内容的来源以及服务器的查询都存在困难。因此一方面，公证人员要加强网络知识和技能的学习，提高自己素质和能力，可以保证保全证据公证更专业、全面。另一方面，公证处可以寻求专业的网络工作人员介入，利用其的专业性提高保全证据的有效性，必要时该专业人员可以在诉讼中出庭作证，就技术问题进行说明，为案件审理提供技术支持。

3　保全证据公证实务注意要点

3.1公证受理阶段

首先，要重点审查该项业务是否符合相关法律、法规关于管辖的规定。根据中国公证员协会制定的《关于办理保全证据公证的指导意见》的相关规定，保全证据公证由当事人（当事人的代理人）住所地、行为地或者事实发生地；申请人及代理人的主体资格符合法律规定，申请人是否与所保全的证据有利害关系；保全证据的方式、方法不违反法律、法规禁止性规定，不侵犯他人的合法利益。其次，应了解所保全证据的详细状况、存在状态及申请人保全该证据的目的，比如该证据是否是已被查封、扣押的财产；是否是涉嫌法律、法规禁止流通的物品；保全证据是否是危及人身健康、安全、违反公序良俗的、进行商品或者服务的比较性广告宣传行为；该证据是否涉嫌刑事证据、是否“陷阱证据”、“钓鱼证据”等等。最后，应保证保全证据的方式及方法符合法律、法规规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

3.2公证办理阶段

在具体的公证办理工作阶段，为了更全面了解申请人办理保全证据公证的真实目的及证据的相关情况，在办理过程中，应该要求申请人提交一份载有办理保全证据公证的理由、用途、证据存在状态、数量、证据取得的方式、方法等内容的情况说明。

在受理了一项保全证据业务后，应根据所保全的证据存在状态、地点及申请人提出的方法、申请人办理公证所要达到的目的等情况，来决定采取什么方式、用什么工具对保全对象达到提取、收存、固定、描述、证明等保全的目的，例如：外出实地保全还是在互联网上保全；是采用拍照、录像、录音、复制、封存、打印还是其他方式；所用的工具（照像机、电脑、录像机等）是何人所有，在此之前由何人保管，是否进行清洁性检查。另外，外出办理保全证据公证时，公证人员的公证身份能否公开也是应该考虑的，根据中国公证员协会制定的指导意见，公证人员到公共现场办理保全证据公证有两类公证可以不表明身份，一类是外出办理保全证据公证，另一类是办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份。

为了保证所保全证据的真实性、连续性、完整性，在办证过程中，公证人员要制作详尽的工作记录。工作记录是公证机构提取证据最重要的方法，工作记录是否准确、客观至关重要。在实务中发生的一些投诉大多是针对工作记录的内容不全、不当。因此公证人员在记录中应该客观真实地记录同申请人一起办证的整个过程。包括时间、地点、人物、证据的种类、名称、数量、现状；保全行为的人员、保全行为的方式；如果有照相、录像的，要描述录像、照片的形成时间、地点、所拍摄的内容等。对证据现场描述要客观、具体、全面，不能加入主观性的描述。照片的冲洗、光盘的刻录主体及地点，内容是否完整，有无修改等；办证所取得的书面证据原件由谁来保管、书面材料的复印件在什么地方复印；证据取得后由谁来保管等等都要进行详细的记录。而在证据提取、固定后，除应当由公证机构保存的证据以外，公证机构可以与当事人、该项证据实际持有人共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限，并将其写入公证证词中。当事人或者有关机构领取有封存期限的物品后，公证机构应当将证据的照片、复印件和领取收条归档。

总而言之，随着时代的发展，保全证据的重要性越越来越被社会大众广泛接受，不但是保全证据在维护人们的合法权益方面发挥着必不可少的作用，而且保全证据能够给提高法律公平公正的可信度。这就要求我们在以后的实际工作中必须对其实现进一步重视研究，以保证公民的合法权益。

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