法院审判中的电子数据证据问题探析

徐 芃

（410000　中南大学法学院　湖南 长沙）

法院审判中的电子数据证据问题探析

徐 芃

（410000中南大学法学院湖南 长沙）

“快播案”的公开审判显示出电子数据对于司法越发重要的影响，从庭审过程中看，作为关键证据的四台服务器中的电子数据成为法官审判此案以及控辩双方争论的焦点，其中的关键点就在于电子数据的收集和取证以及电子数据的证明力问题。因此，在技术飞速发展的今天，我国应当加强和细化对电子数据证据方面的立法，完善电子数据证据的相关法律制度。

快播案；电子数据；证明力

引言

新技术时代的到来，改变的不仅仅是我们的日常生活，也将对我们已有的法律观念、权利观念、道德观念带来冲击，2016年1月7日和8日，海淀法院连续两天公开审理快播涉黄案，且对该案件全程微博直播，累计百余万人、最高达4万人同时在线观看庭审直播。“快播案”的公开审判，具有极其重要的政治和法律意义。对于淫秽物品这一敏感问题，第一次采取了网上公开直播的方式，不仅赢得了社会群众和各界的赞誉，并且为相关法律问题的研究提供了素材和来源。本文主要从“快播案”公开审判入手，从证据法学的角度分析其中相关问题。

一、“快播案”中的电子数据

何为电子数据，最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释116条规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”在本案中，公诉方提供的最有证明力的证据就是四台涉黄服务器。而公诉方之所以认为被告构成传播淫秽物品罪，就是因为其从上述四台服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，鉴黄师认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。上述存储在服务器中的淫秽视频文件信息，就应当属于法律规定的电子数据。但是由于电子数据本身的易变性，使得其在收集和传输过程当中容易被破坏，让电子数据的可靠性大大下降，并且导致当事人所获取原始证据的证明力受损。因此，本案中关于电子数据手机、保全和传输问题便成为了法官在审判此案时的关键。

二、“快播案”中电子数据的收集和保全问题

为了证明自己的诉讼主张或者查明特定的案件事实，国家专门机关、律师、一般公民、法人或者其他组织通过一定的行为、采取必要的方法获取和汇集证据的活动，称为收集证据。①证据保全，就是对于可能灭失或者以后难以取得的证据，人民法院根据当事人的申请，或者主动依职权采取一定的措施先行加以固定和保护的诉讼行为。②

（一）证据载体（四台服务器）收集过程中的疑惑

在本案中，有关案件焦点的四台服务器首先被行政机关扣押，随后转移到公安机关，但是没有证据来证明是谁转移的、程序是否合法、是否有人监督这一过程。正常来讲，电子数据等应委托网监部门进行检查，包括四台服务器的物理特征，电子数据的数量生成时间以及进行登记和封存的记录；鉴定前，应对电子数据进行复制。但是现在，原始数据是否已经被破坏我们不得而知。首先，从四台服务器证据本身来看，淫秽视频是从其中三台服务器中提取出来的。涉案服务器为四台，为什么提取淫秽视频只从三台中进行呢？控诉方给出的原因是服务器已经损坏无法开启。从这一点上来说，不管服务器的损坏是如何造成的，公安机关在转移服务器的过程中并没有完全履行保护证据的义务，从而使原始证据受到了一定损害。换言之，如果四台服务器完好无缺，那么所提取的视频中淫秽视频所占据的比例是否会不同呢？其次，从证据的收集程序来看，四台服务器被首次扣押到庭审出示证据阶段总共经历了快两年时间，在这其中，包括侦查机关的两次转码，鉴定机构的三次鉴定，涉及行政和刑事两种程序，并且作为重要证据的这四台服务器传递的机构达到了七个，所涉及的有关人员更是不计其数。在设备流转和检验的过程当中，存在着许多程序漏洞。例如，服务器查封以及在取证过程当中并没有相关见证人在场，证据调取手续与实际操作时间倒置，原始证据采集扣押手续不完整，出现证据材料损毁或者增减等问题。

（二）电子数据提取程序问题

在本案中，首先，根据鉴定人的供述，鉴定人为了鉴定29841个视频文件，一天平均看600～800个视频③，并不能有效的保证鉴定的证明力，这么大的工作量，很可能造成鉴定结果的偏颇或者错误。其次，由于电子数据的技术性，公安机关并不完全具备处理其的能力，因此本案中公安机关委托了文创动力公司负责对电子数据进行采集和转码。而这又涉及到两方面的问题，一是文创动力公司是否有进行鉴定的资质以及其作出鉴定的证明力大小，二是鉴定人很可能为了某些利益而对证据进行销毁或者篡改，这样不但会使案件难以得到公正的裁决，甚至有就可能混淆是非，黑白颠倒，酿成冤案。最后，在鉴定工作完成后，在鉴定人签字的一个环节，鉴定人丁某供述鉴定由两人做出，签字由其一人完成，这完全违反了鉴定的程序规则，理应认定无效。因此，国家应当制定严格的电子数据收集鉴定的监督机制，保证电子数据的原始性。而辩方围绕以上问题对电子数据的真实性进行了有力地反驳，而公诉方在重复原有证据的基础上并没有对这些质疑作出有力合理的解释，至少在社会公众看起来是这样的。我国《公安机关执法细则》对于计算机犯罪现场勘验与电子数据检查设置了专门的规定，其中第七章第三条规定“电子证据的固定与封存：2.封存的方法。封存电子设备和存储媒介的方法是：①采用的封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下，无法使用被封存的存储媒介和启动被封存电子设备。②封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》，照片应当从各个角度反映设备封存前后的状况，清晰反映封口或张贴封条处的状况。3.固定的方式。固定存储媒介和电子数据包括以下方式：①完整性校验方式。是指计算电子数据和存储媒介的完整性校验值，并制作、填写《固定电子证据清单》；②备份方式。是指复制、制作原始存储媒介的备份，并依照本条第2款规定的方法封存原始存储媒介；③封存方式。对于无法计算存储媒介完整性校验值或制作备份的情形，应当依照本条第2款规定的方法封存原始存储媒介，并在《现场勘验检查笔录》上注明不计算完整性校验值或制作备份的理由。”由公诉方提供的证据看，他们在收集保全证据中并没有完全做到上述行为，即使做到了，由于法律规定本身的限制，也并不能说明如何才能达到保存原始数据的目的，因此，我国法律有必要对这一方面进行详细化的立法。

三、快播案中电子数据的证明力问题

证据的证明力又称证据力，是指证据对待证事实证明上的强弱程度，即证据在多大程度上对待证事实有证明作用。证据的证明力是证据本身的固有属性。证据具有客观性并且与案件待证事实具有关联性，以及符合法律的规定，就具有一定的证明力，但不同的证据，因各自的特性与案件待证事实的关系不同，对于待证事实往往具有不同的证明价值，发挥着不同的证明作用。④

在本案中，首先，从证据的提取和获得来看。辩方认为取证时没有邀请见证人在场，导致提取证据程序的瑕疵，而公诉方对此并没有做出正面的回应。从本案中我们可以看到，公安机关扣押服务器时没有对服务器进行严格的记录，也没有进行拍照等证据收集，到最后提出证据的时候，是拿服务器IP作为硬件的唯一标识。同时硬盘数量等记录也前后不一。后来转换视频格式的时候，也是直接在服务器上进行，而不是复制出来独立进行。这个导致了辩方全面否认这些证据的有效性。我认为，公安机关在提取证据时一定要注明证据的来源，采取相应手段，确保证据的原始性。在本案中，侦查人员在提取涉案的服务器或硬盘时，应当拍照或者进行录音录像，邀请见证人在场，当场制作提取笔录，提取笔录上应当有侦查人员、见证人签字。在原始证据存在的前提下，应当直接提取原始证据，不应用硬盘从服务器中拷贝数据。尽管这些做法看起来琐碎，却能够保障证据的证明力。由于侦查人员没有依照法定程序提取、固定证据，致使证据来源的客观性、合法性受到质疑，也导致了证据的证明力下降。其次，从对视频文件的鉴定程序来看，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第238条规定：鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学的方法进行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定结论，由两名以上具有鉴定资格的人签名或盖章。只有严格按照公安机关执法规范化的要求进行鉴定，鉴定意见才具有证明力。其中，签名既是鉴定工作中的一项基本要求，又是一件非常严肃的事情，目的是让鉴定人尽到注意的义务，牢记自己的责任。如果连鉴定意见书上的签名都是虚假的，这份鉴定意见的效力就可想而知了。而在本案中，一方面，鉴定人丁某在审判中说明自己每天鉴定的视频文件多达600～800件，虽然法律对此没有明确规定，但是如此巨大的信息量难免会影响到鉴定人对所鉴定信息的鉴定能力，因此，我认为法律应当细化在电子数据鉴定方面的若干数量问题，使鉴定意见更具证明力。另一方面，鉴定人供述自己是和另一鉴定人赵某一起进行鉴定工作的，但是在鉴定报告中的名字确是丁某一人所签。不管这一程序瑕疵产生的实际效果如何，它本身已经违反了法定的鉴定程序，理应被认为无效，这也使得本案中的鉴定意见的证明力大大削弱，导致辩方对鉴定意见持否定态度。

四、“快播案”对电子数据证据运用的启示

（一）完善和健全电子数据的收集和取证程序

无论技术如何更新换代，世界如何发展变化，对原始证据的收集必须做到客观性和全面性。随着技术的进步，电子数据越来越成为人们生活中不可或缺的一种信息载体，对于案件审理的作用也越来越大，但由于其本身的复杂性、易变性，使得保持电子数据的原始性非常困难，对此，我们应该完善和健全电子数据的收集取证程序：①在电子数据收集和传输过程中，任何人员或机构不得对电子数据做出实质性的更改。②在对电子数据信息提取过程中，应当由具有专门资质的技术人员进行，人数应当为两人。③电子数据被收集以后，任何有关电子数据的使用、传输都应当进行完整全面的记录。

（二）强化、细化电子数据鉴定的程序性规则

电子数据作为一种新的证据形式，由于其本身具有的专业性、技术性，运用传统的鉴定程序和方法往往得不到准确的鉴定结果，甚至可能影响案件审判的正确性。对此，我们应该为电子数据的鉴定建立一套新的鉴定程序，加强其鉴定的准确性：①在对涉及电子数据鉴定的案件中建立专家辅助人制度，对有关技术性问题作出专业评价。②加强鉴定人与鉴定机构的资质审查，对电子数据的鉴定人或鉴定机构设立专门的行业标准和进入门槛，定期对鉴定人员进行专业培训。③严格强化电子数据鉴定的程序准则，保证至少俩名鉴定人进行鉴定，应当以多次鉴定的结果为准。

（三）促进法律与技术因素的融合

由于电子数据与物证、书证等传统证据相比较，出现和兴起的时间较晚，因此很多法官对于电子数据对于案件审判的重要性并没有一个全面的认识。随着科技的发展，技术会越来越先进，而作为证据的材料也会越来越丰富。这就要求国家对法律从业人员提供定期的指导和培训，使他们能够跟得上时代的潮流，技术的进步，不一定达到专业技术水平，但要对相关领域有所了解，这样才能使案件得到公平、公正、全面的处理。

五、结语

到目前为止，由于“快播案”尚未定案，本人也未参加阅卷和旁听庭审，所以本文主要根据公开庭审的资料数据以及从官方网站发布的审判情况来进行分析，信息的充实、准确度有限，因此对案件的分析和评述有一定的局限性，存在偏颇，但是不管“快播案”的结果如何，在高速发展的信息时代，电子数据已经成为越发重要的证据形式，我国在此情形下，应当完善和加强电子数据方面的立法、执法建设，在时代的潮流中，早日实现“法治中国”的梦想。

注释：

①卞建林，谭世贵主编：《证据法学》.中国政法大学出版社，2014年第三版，第284页.

②卞建林，谭世贵主编：《证据法学》.中国政法大学出版社，2014年第三版，第286页.

③参见海淀区法院网海淀法院审理“‘快播’传播淫秽物品牟利 公司主管同被诉”案［开庭］，http：//bjhdfy.сhinасourt.org/ zhibo/index.php？zb_type=99.

④参见卞建林，谭世贵主编：《证据法学》.中国政法大学出版社，2014年第三版，第155页.

［1］陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制［J］.现代法学，2014，36（5）.

［2］陈磊.论电子数据的审查和判断［J］.法律适用，2014.

［3］何晓行，王剑虹.云计算环境下的取证问题研究［J］.计算机科学，2012，39（9）.

［4］秦小梅.电子数据研究［D］.杭州：浙江大学，2013.

［5］古芳.论刑事诉讼中的电子数据［J］.中国司法鉴定，2013，（3）.

徐芃（1996～），男，山东青岛人，法学本科，中南大学法学院卓越法律1401班。