对我国国际投资准入前国民待遇的探析——以上海自贸区为例

刘蓉蓉

上海大学法学院，上海　200444



对我国国际投资准入前国民待遇的探析
——以上海自贸区为例

刘蓉蓉

上海大学法学院，上海200444

准入前国民待遇加负面清单模式在国际投资领域成为趋势，我国在自贸区内试行负面清单模式，可借鉴各国实践经验，区分行业重要性加以区别保护，充分考虑尚不存在的领域的开放与否，消除隐性壁垒，更加完善此种模式。

国民待遇；负面清单；开放透明

一、上海自贸区负面清单模式简介

自中美双边投资协定谈判陷入僵局以及对接TPP的考虑，我国开始在上海自贸区试行准入前国民待遇加负面清单的外商投资模式。2013年10月1日，在借鉴各国经验的基础上，上海市政府公布了负面清单，内容包括18个行业分类，共190条不符措施，其中禁止类38项，限制类152项。①同时，还配有一个“兜底条款”。其后两年，清单内容不断缩减，开放度逐步提高，这是我国向国际投资协定负面清单模式的第一次靠拢和试水。

二、负面清单模式的实践

负面清单制度是国家对于外资准入时通过以列举的形式规定是否适用国民待遇的制度，一般是单方面规定或者通过签署国际条约予以确认。各国关于负面清单的特征，可为进一步完善中国的负面清单模式做参考。

(一)美国的双边投资协定

在美国签订的四十多个双边投资协定中，无一例外的都选择了负面清单模式，外国投资者在美国进行投资时，除了协议附件所列举的行业外，投资其他行业均在美国享有国民待遇。在与美国签订投资协定的国家中，不仅包括发达国家也包括发展中国家。②

美国的BIT实践中以行业对于国民经济的重要程度而规定了不同的不符措施。对国民经济有重大影响的行业在负面清单中列出，完全不予适用国民待遇，对于比较重要的行业则规定采取限制性措施；一般的行业则以不触碰国家安全和公共利益为原则，本国在必要时有权利对其进行审查。③美国根据行业的重要性进行分层，使得其对于可能出现的种种情况处理游刃有余。另外，美国除敏感行业外几乎未设审批要求，这也体现了美国在投资领域的自由和开放。

(二)发展中国家的实践

近些年来，发展中国家间缔结的投资协定也逐渐开始采用负面清单的模式，例如，菲律宾的《外商投资法案》规定每年颁布外资负面清单作为外资法的修正案部分，根据宪法、法律、公序良俗等因素修改清单内列举的行业，对外资进行限制。马来西亚与日本签订的投资协定将本国尚未出现的产业也列入负面清单。④发展中国家效仿发达国家的经验，对外资坠入进行有张有弛的管理，对于关键性产业，充分利用管辖权以负面清单的模式不容置疑的保护国家的经济安全，而对于一般性行业则减少管制，给予国民待遇，以促进投资的自由化。

三、国际实践对我国自贸区的启示

(一)区分行业类别区别保护

上海自贸区的负面清单包括禁止类和限制类。对于特别重要关系到国民经济命脉的行业，应当列入禁止清单，对于比较重要的行业，列入限制性清单，并保留增加新的不符措施的权利，以防止未来发生新的变化。对其他一般性行业，不列入负面清单，仅以我国的国家经济安全和公共利益为原则，在必要时有权利自行判断是否涉及“国家安全和公共利益”和行使审查权，以便减少外资开放对我国经济可能造成的负面影响。

(二)充分考虑尚不存在的部门或领域的开放与否

美国与发展中国家的实践中负面清单不仅包括一国认为关乎经济安全的已存在的部门，还包括目前暂不存在的部门和领域。我国的自贸区负面清单中也应考虑列入中国目前暂未出现或新出现的领域，防止外资进入后产生相关的纠纷。例如，对互联网模式加金融操作的新形态，我国应考虑是否将其列入负面清单。特别是他国已出现而我国尚不存在的领域，在自贸区负面清单中以及日后与他国签订双边或多边投资协定时，从长远的角度充分考虑可能出现的风险，对我国经济的可能影响并作出保留。

[注释]

①李亚.上海自贸区负面清单投资管理模式国际经验的借鉴[J].嘉兴学院学报，2014(2)：59.

②任清.负面清单———国际投资规则新趋势[N].人民日报，2013-11-6.

③马强.美国 BIT 中不符措施条款的实践经验与借鉴[J].中国经贸导刊，2014(1)：37.

④ See Ven M.Meijia，The Modern Foreign In-vestment Laws of the Philippines，Temple Inter-national and Comparative Law Journal，Fall，2003，pp.484-485.

[1]龚柏华.中国(上海)自由贸易试验区外资准入 “负面清单”模式法律分析[J].国际贸易组织动态与研究，2013(6).

[2]胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析———兼论上海自贸区负面清单[J].上海交通大学学报，2014(1).

[3]庞明川等.基于准入前国民待遇加负面清单管理的中国外资准入制度改革研究[J].宏观经济研究，2014(12).

[4]朱文龙.我国在国际投资中对国民待遇的选择[J].河北法学，2014(3).

D996.4

A

2095-4379-(2016)30-0210-01

刘蓉蓉(1992-)，女，汉族，上海人，上海大学法学院，国际法专业研究生。