非法口供排除“等”字析义*——以“两高”司法解释为视角

陶 亮

安徽师范大学，安徽 芜湖 241000



非法口供排除“等”字析义*
——以“两高”司法解释为视角

陶 亮

安徽师范大学，安徽 芜湖 241000

近年来，接连发现我国刑事案件中存在“真凶出现”和“亡者归来”的案件，这是十分不正常的，冤假错案全世界皆有之，但这样的情况中国可能是独一份，这不仅给我们敲响了警钟，也在理论界引发广泛的注意和探讨。笔者认为，非法口供的排除将是解决这一问题的切入点，在这之中，对“等”字应有之含义的还原又显得尤为重要。

继最高人民法院、最高人民检察院①、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及其后《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，我国《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等收集的证人证言、被害人陈述……对该证据应当予以排除。”那么在此处“等”字是何意义？解释此“等”字有何必要性？实务和理论界又存在什么矛盾和不足？本文将以“两高”司法解释为视角，对以上问题做出探讨，希冀可以对之后的研究有所裨益。

一、问题的提出背景

近几年来，对非法口供排除的研究成为了学界，甚至民间大众的热点话题，尤其是其中的“等”字，各有各的理解。在司法实务中亦是如此，真正完全统一的规定并没有出台，导致相同的案子换一个法官往往导致不同的结果，这不仅会使得法官的自由裁量权被放大，容易滋生腐败，同时对我国司法的权威性有着很大的负面影响，不利于我国的法治建设。那么“等”字在此到底何意？又具体包含哪些情形？这些问题就显得尤为重要，尤其是在当今的历史大背景下，人权保障越发彰显着一个国家的文明程度。对人权的保障更优的国家往往有着更高水平的文明程度以及更高的对证据的要求。并且证据发展的国际趋势也是直接要求对非法口供排除的“等”字需研究透彻。可见我国对关乎非法口供排除之“等”字的研究既是当今实务界迫在眉睫的要求，同时也是人权保障对证据的要求以及证据发展之国际趋势所向，不仅关系到具体案件的公正，更关系到我国法治建设的进度。

(一)保障人权对证据的要求

2004年，我国人权保障入宪，标志着我国人民的人权保障意识取得了长足的进步，也标志着我国领导层对人权保障越发重视，这体现在立法、司法、执法等方方面面。具体在口供的获取方面，则表现为口供的客观证据审查模式。

所谓客观证据审查模式，是指在刑事诉讼过程中重点审查客观证据，并据此模式审查全案证据。简而言之，就是依据一般相对而言较主观证据更加确实可靠和稳定的客观证据来认定犯罪事实的审查模式[1]。其要求在办案过程中遵循一个原则和四大规则，具体落实到工作路径上表现为五个强化[2]，对于非法口供排除则主要体现在口供的客观性检验规则、非法证据排除规则、排除合理怀疑的证据综合审查判断规则，强化从言词证据中的客观性证据发掘、强化以客观性证据检验言词证据的真实性，力求更大程度保障人权。

对于我国现行《刑事诉讼法》第48条所规定的证据，按照主客观的划分标准，可以将口供纳入主观证据。客观证据审查强调证据的客观性，而对非法口供的排除中“等”字研究的完善可以更合理的排除主观证据，这也从另一方面满足了口供的客观证据审查模式的客观要求。并且，经过非法口供排除的口供往往具有更高的客观性，这也正符合口供的客观证据审查模式的内在要求。因此，研究非法口供排除的情形，尤其是其中最不明确的“等”的研究是符合口供的客观证据审查模式要求，并且也是人权保障对证据的要求。

(二)证据发展之国际趋势要求

将视野扩展至世界范围，可将证据制度沿革分为神明裁判、口供裁判和证据裁判三个阶段，这三个阶段也是人类对诉讼认识的由非理性到理性的认识过程[3]。而我国虽然在立法和理论层面已经脱离了口供裁判阶段，但是在实务中，轻信口供、并以刑讯逼供等获取口供的情况依旧存在，并在短时间内很难杜绝，这使得我国很难融入到国际法学界。

为了融入国际大环境，我国签署了《公民权利与政治权利国际公约》等公约，并且正在尽力使本土法律与公约契合，在这种情形下，国际证据制度也使得我国不得不推动证据制度的改革，其中也应当包含着对“等”字的研究与落实。具体而言，我国完善对非法口供排除中“等”字的研究将使得非法口供更难在实务中发挥作用，实现在实践中剔除非法口供，只留下相对而言更具有客观性的口供，这对我国完善证据裁判制度的建设，与现代国际证据制度接轨具有重要意义，同时这也是当今证据发展的国际趋势对我国的客观要求和期望。

二、“两高”对非法口供排除的“等”字解释

对于“等”字，学界和实务界中还没有统一意见，为了方便案件的审查，两高依照我国司法惯例分别对此做出了司法解释。

《解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘等’”。《规则》第65条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”虽然两高都给出了解决此类问题的方案、办法，但两高的司法解释并没有完全达到当初的预想，依旧存在着诸多问题，甚至在一定程度上造成了一些问题。

(一)两高对“等”字解释的矛盾

单从字面上而言，两高的解释并不一致，并且也不是很明确，在实务中应用起来可能会造成混乱，不利于我国现行《刑事诉讼法》第54条的实行。首先，对适用主体而言《解释》明确规定是“被告人”，而《规则》则规定是“犯罪嫌疑人”，虽然这可能与法院、检察院日常工作习惯有关，可能对案件不会有太大影响，但是严格说来“被告人”和“犯罪嫌疑人”就是不同的，容易导致矛盾的产生。

其次，最高人民法院对“等”字的解释突出强调了刑讯逼供与“等”的一致性，换句话说，最高人民法院认定并排除的“等”必须具备的条件公式为“方法+痛苦+非意愿=‘等’”；最高人民检察院认定并排除“刑讯逼供”的条件为“方法+痛苦”，认定“等”的条件为“相当方法+非意愿”，并明确规定了“暴力、威胁”方法。[4]也就是说，单从条文上按照《解释》，“等”意味着必须是具备使被告人痛苦的要件，即所谓“痛苦规则”，而按照《规则》，这却并一定不需要，这导致了两者的矛盾以及实践中法律适用上的纠纷。

(二)“两高”对“等”字解释的不足

“两高”的解释虽然涵盖范围很广，但依旧存在不足之处，不过一方面司法解释毕竟不是法律，有这种种限制；另一方面，大千世界千奇百怪无奇不有，单纯几个法律条文很难将之完全包含。不过本着严苛的眼光来看，“两高”的解释存在以下三点问题。

1.责任主体要素的欠缺

也有学者认为其中没有包含责任主体要素是不妥当的，这可能使得刑讯逼供等能不能由非公职人员实施不得而知。可能会造成公职人员授意其他人员去实施非法行为而认为自己并无不法行为。笔者认为没有相关规定就应当本着有利于犯罪嫌疑人、被害人的原则，其他被授意者获取的口供也应当排除，但为了规范和防止此类事情起见，也应当做出规范。

2.“无痛苦”情况下的口供排除的忽视

“两高”对“痛苦规则”的规定方式虽有不同，但至少在实践中却往往都适用“痛苦规则”来解释“等”字。其中，最高人民法院是在司法解释中明确提出，而最高人民检查院则是在实践中往往并不是完全依照《规则》，而选择采用“痛苦规则”。

虽然在大都情况下采取“痛苦规则”并无不妥，被采取者无论是被施以暴力还是被恐吓，都会引发他们的痛苦，但并不是所有的情况都是如此，现实中存在被采取者在没有感受到现实痛苦的情况下被非法获取口供。比如催眠，被催眠者不一定是受到了痛苦，而可能是下意识的做出供述，但一方面这种方式不一定可靠，但却往往给人以可靠的感觉，不利于审判的进行；另一方面，这种方式获取口供也违背了“不自证其罪”的规则，原则上来说，并不可取。

需要说明的是，笔者并不是主张“自白任意性规则”，因为其在当前我国的法治条件和社会治理条件下，可操作性还较低，容易导致案件审查的混乱，并且往往比较低效，造成“迟来的正义不是正义”。笔者所指实质上是对“痛苦规则”的例外补充，并不是替代之。

3.后续口供的排除缺失

两高的解释忽略了在以非法方法获取口供之后又以合法方法获取口供的情况，而这种情况也是应该被排除的“等”。龙宗智认为其中应当包含两层含义，即①确定或无法排除使用令嫌疑人、被告人肉体或精神剧烈疼痛和痛苦的非法方法获取口供，并假借其余威而取得后续口供；②非法获取口供的事实存在而重新获取[5]。并且他指出，这两种情况下取得的后续口供得完全排除。笔者认为这是比较合理的做法，虽然这种情况下获得的口供可能是真实的，甚至在特定的案件中几乎可以肯定是真实的，但这绝不能以牺牲人权以及反国际证据发展大趋势为代价。

需要说明的是，“刑讯逼供”是我国对此非法行为下的概念，国际上一般称之“酷刑”。对“酷刑”最权威的定义，系联合国《反酷刑公约》。根据条约神圣原则，我国所谓“刑讯逼供”大体可以依据其中对酷刑的定义进行解释[6]。据此笔者认为要明确“等”字的含义在解决上述问题的同时应当同时对此进行吸收借鉴。

三、非法口供排除的“等”字应有之涵义

解释“等”字，学界虽也有诸多争议，但也取得了许多理论成果，并且在许多方面都达成了共识，在本文中也有体现，在此兹不赘述，但值得一提的是学界几乎都选择采取“痛苦规则”，鲜有论及“无痛苦”时口供的排除，而根据“痛苦”的认定，学界有着诸多学说：有学者认为此须以一般人的忍受为限度，一旦超越了一般人的忍受限度就符合排除条件，为客观说；也有学者认为此需要依靠具体的案例，以受害人的忍受限度为准，为主观说；还有学者采用折中的作法，认为对“等”字的界定要以一般人的忍受限度为主要判断，对于个案再结合受害人的具体情况，为折中说，较客观、主观说虽有进步，但依旧比较片面；同时，有学者认为对“等”的界定不应只着眼于人的主观耐受性，而应当是程序违法性，即以程序违法程度为主，辅以具体受害人的耐受程度，为程序说。笔者认为其是比较合适的说法，但依旧没有完全跳脱痛苦规则的范围，存在一定的局限性。

根据研究，笔者认为要准确解释此“等”字，一方面需要对“等”字进行体系解释，即根据“等”字一般的用语习惯和所在条文的体系关联来解释“等”字。一般来说，当存在疑问时，应当假定法律本身有着使用统一的语法的意图[7]，那么此“等”字自然不包括《刑事诉讼法》第50条所禁止的“威逼、利诱、欺骗”，而应当是与刑讯逼供等同或者等效的方法。并且，对“等”不应做限缩解释而导致其范围未免狭隘，并不利于当今我国对口供的排除力度，不利于对人权的保障和与国际的接轨，故笔者认为此“等”字不可局限于《关于建

立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中列举的冻、饿、晒、拷、疲劳审讯。

基于此，“等”字可具体理解为公职人员或者在其唆使、同意或者默许下，以威胁、引诱、欺骗以外的具有程序违法性的方法，蓄意使得犯罪嫌疑人、被告人受到肉体或者精神折磨，或者使其无法抗拒而做出的非自由供述，或者是以非法方法获取供述之后再以合法手段让犯罪嫌疑人、被告人陷入恐惧、无助而做出的供述或是因非法取供事实存在而重新获取口供的非威逼、利诱、欺骗方法。总之，我国目前法律建设依旧不完善，仅仅“等”字便需要投入大量时间、精力去研究，但这也是我们的使命，更应当激励我们去创造和拼搏！

[ 注 释 ]

①为方便行文，本文简称最高人民法院、最高人民检察院为“两高”；<最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释>、<人民检察院刑事诉讼规则(试行)>为<解释>和<规则>。

[1]李思远.客观性证据审查模式与疑罪从无[J].衡阳师范学院学报，2015(4)：83.

[2]樊崇义，赵培显.论客观性证据审查模式[J].中国刑事法杂志，2014(1).

[3]陈光中，郑 曦.论刑事诉讼中的证据裁判原则——兼谈<刑事诉讼法>修改中的若干问题[J].法学，2011(9)：3.

[4]张 斌.论两高对“刑讯逼供等”的解释[J].周口师范学院学报，2014(4)：87.

[5]龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J].政法论坛，2013(5)：24.

[6]万毅.论刑讯逼供的解释与认定：两个“证据规定”的使用为中心[J].现代法学，2011(5).

[7]齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹译，北京：法律出版社，2009.

*安徽师范大学大学生创新创业训练计划项目资助(项目编号：201610370036)。

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