GATS国民待遇原则及其新发展

孙 忆

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073



GATS国民待遇原则及其新发展

孙 忆

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

国民待遇原则在服务贸易领域中的地位十分特殊。文章分为三个部分，第一部分分析GATS国民待遇的规定。第二部分指出GATS国民待遇在调整范围、与市场准入关系、列表模式等方面存在缺陷。文章认为，对GATS国民待遇应作准入后的国民待遇理解，同时，双轨制列表模式的合理性也有待商榷。第三部分在阐述了GATS国民待遇的实施现状后，指出GATS谈判陷入僵滞；再介绍了在前述背景下出现的TISA、TPP、TTIP等服务贸易谈判新浪潮；最后笔者以TISA为例，试图从中剖析出有关国民待遇问题的可借鉴之合理规定。 关键词：GATS国民待遇；具体承诺；负面清单；TISA

一、GATS国待遇概述

(一)GATS国民待遇的特殊地位

边境措施与国内规制措施共同构成一国对外国进口产品或服务的管理措施。在货物贸易领域，二者有着相对清晰的划分。但是在服务贸易领域，由于服务具有无形性、生产和消费不可分离性等特点，边境措施对其规制力量很弱。因此，在服务贸易中，要有效规制服务贸易必须依靠国内规制措施予以调整。国民待遇作为一项具体的国内规制手段，与市场准入一起，通过对外国服务和服务提供者进入一国市场的程度与享有的国民待遇标准作出规定，可以有效地填补边界措施失灵导致的管制空缺。

(二)GATS国民待遇的特点

1.适用对象的特殊性

GATS国民待遇是针对为外国服务或者来自其他成员方的服务提供者制定的。服务具有无形性，绝大多数服务的提供是不能脱离服务者而存在的。因此，有必要将服务提供者纳入GATS国民待遇的调整范畴之中。

2.具体义务的属性

GATS国民待遇仅适用于成员方在其具体承诺表中所列部门，是成员方的一项具体义务，为有条件的国民待遇。出于现实因素的考量，各国服务业发展水平悬殊，若实行无条件的国民待遇将对发展中国家脆弱的服务业造成很大冲击，发达国家将在国际服务贸易中更具优势。

3.实现方式的实质性

GATS第17条第2款规定“一成员给予其他成员的服务或服务提供者的待遇，与给予本国相同服务或服务提供者的待遇不论在形式上相同或形式上不同，都可满足第1款的要求”。可见，GATS国民待遇的实现不只是形式上的，并不要求待遇措施在形式上完全相同，只要待遇措施的实行不改变竞争条件，均被视为符合该国民待遇原则的要求。

4.GATS国民待遇与市场准入关联密切

GATT国民待遇的明确起效点是海关，即进口商品在缴纳关税后，进入进口国市场才可享有国民待遇。

二、GATS国民待遇的主要缺陷

GATS国民待遇具有不同于货物贸易国民待遇的新特征。但是，GATS只是初步性法律文件，必然具有纰漏与不足之处。具体到国民待遇问题上，可以发现GATS国民待遇规定存在几处缺陷与不完善之处。

(一)市场准入与国民待遇的关系问题

这是GATS国民待遇最大的争论点之一。

首先，GATS国民待遇与市场准入义务建立在成员方具体承诺的基础上。通过比较GATS第16条与第17条，可以发现市场准入要求与国民待遇的底线都是基于承诺表中的具体承诺的。也就是说，GATS各成员国的市场准入标准是以其作出的承诺表所同意和明确的规定、限制和条件为基准进行衡量的；同样地，各成员国承诺的国民待遇也是在遵照承诺表中所列条件和资格的前提下给出的。因此，具体承诺的属性赋予了GATS国民待遇与市场准入千丝万缕的联系。

其次，GATS国民待遇与市场准入在范围上存在重合。这点与对GATS国民待遇起效点的理解密切相关。若将GATS国民待遇起效点的范围扩展到进入市场之前，那么尽管GATS国民待遇与市场准入承诺的具体义务不同，它们在准入前的承诺范围仍可能发生重合。而实际情况是，成员方没有义务在市场准入与国民待遇上做一致性承诺，一旦成员方在该二者之间作出不同承诺，这种不一致必然会引发分歧与矛盾。

最后，GATS国民待遇与市场准入在法律适用时存在冲突。根据GATS的规定，我们可以大致认为GATS市场准入条款主要针对数量措施，国民待遇规定针对歧视性措施。那么要解决的冲突是，歧视性数量措施到底是由市场准入条款还是国民待遇条款规制？即一旦成员方因为歧视性数量措施产生争议，在选择裁判该争议的法规时，会产生适用市场准入条款还是国民待遇条款的困惑。

(二)GATS国民待遇的调整范围问题

这个问题是GATS国民待遇条款本身规定不清所致，同时又和上述国民待遇与市场准入的关系问题交织，主要争议集中在成员方享受国民待遇的起效点是准入前，还是准入后。本文认为应作准入后国民待遇理解。

首先，作这种理解的好处在于可以将市场准入与国民待遇区分开来，解决二者界限不清的问题。毕竟在逻辑上来讲，是先有市场准入问题，再产生给予何种待遇的考虑。市场准入条款用来规制外国服务或服务提供者进入一国以及准入前的非歧视性数量限制问题，国民待遇条款解决准入后的歧视性待遇问题。

其次，作准入后的国民待遇理解也符合GATS框架下国民待遇的本意。GATS国民待遇条款是南北国家利益博弈的结果。发展中国家在服务业水平明显低于发达国家的情况下还愿意开放市场，给予国民待遇，很大程度上在于GATS双轨制的规定使得给予国民待遇的决定权仍掌握在本国手中。因此，作准入后的、非广泛的国民待遇理解是与GATS有条件的国民待遇规定相契合的。

(三)双轨制列表模式对国民待遇的影响

GATS在具体承诺的减让方式上，采取的是“正面清单”与“负面清单”相结合的双轨制。在GATS具体承诺减让表的谈判中，发达国家倾向于“负面清单”模式，而发展中国家赞成“正面清单”模式。

“正面清单”列表方式可以使成员国只对自己成熟的服务业进行开放，对脆弱的服务部门的开放则作出保留。服务业发展水平低下的发展中国家赞成此种模式。但是正面清单的弊端也显而易见。各成员国出于各自利益考虑，必然只会选择减让那些能给自己带来最优利益的市场准入与国民待遇部门。这种有选择的开放其实是有违GATS国民待遇非歧视、平等竞争初衷的。

此外，虽然正面清单从表面上看符合发展中国家的利益，但它是否真的完全有利于发展中国家？答案是否定的。发达国家依然可以利用“正面清单”实施歧视性待遇。例如，发达国家利用“正面清单”的主动选择性特征，对发展中国家劣势服务部门的国民待遇作出减让。这种表面上的减让在事实上是不平等的。因为发展中国家稚嫩的服务部门本身就无从进入发达国家服务市场，减让实际上仍然是发达国家之间的互惠，对发展中国家而言显然是没有意义的。

相比于正面清单，负面清单可谓是逆向发展，直接将不予减让的服务部门列入清单，没有列入清单的部门自然均予减让。显然，负面清单模式具有更大的自由性与开放度，可涵盖的准入范围和可给予的国民待遇承诺要大于正面清单模式。但是负面清单对各国服务业提出了更高要求与标准，更符合发达国家利益。当然，这种模式也存在一定弊端，例如一旦发达国家出于对等互惠的考虑，对发展中国家具有比较优势的服务部门的国民待遇实施保留，以刺激其作出更大让步，那么发展中国家实际上也不能从开放市场中获益。

由此可见，GATS双轨制的具体承诺减让模式虽然是发达国家与发展中国家利益博弈的结果，但其效果仍未在南北国家之间取得平衡。从多数情况来看，GATS国民待遇减让方式依旧对发达国家有利，发展中国家难以在这种博弈与竞争中获得更多利益。究其原因是南北国家服务业发展水平悬殊所带来的话语权与谈判筹码差异。因此，GATS双轨制模式无论从“正面”还是“负面”都确实影响了国民待遇非歧视、平等竞争目标的实现。各方需要在今后的谈判中寻找更为妥善的衡平模式。

(四)具体承诺的国民待遇的负面影响

GATS国民待遇是各成员方的一项特定的具体义务。虽然这种有条件的国民待遇规定是基于南北国家服务业发展水平悬殊的现实作出的利益平衡，但是这并不意味着这种相对保守的立法方式在实践中不会带来负面影响。

首先，基于具体承诺表的国民待遇的适用受到限制。GATS国民待遇条款仅适用于成员方作出承诺的部门，对于未作出承诺的服务部门，成员方没有给予国民待遇的义务。显然，这种有条件的适用限制了国民待遇规定成为成员方的一项普遍义务，有背离GATS服务贸易自由化目的之嫌。

其次，GATS国民待遇具有不稳定性。GATS成员方在谈判中对具体承诺表的更改也会影响到国民待遇的适用范围。一旦成员方的承诺表通过谈判改变了，建立在承诺表基础上的国民待遇范围也相应处于多变状态。这样实际上不利于法律的稳定性与可预见性，增加了国民待遇条款适用上的多变性。

最后，成员方的保守承诺可能使国民待遇原则背离GATS初衷。南北国家服务业发展水平悬殊，发展中国家出于保护国内稚嫩服务业的考虑，往往会给予更少的开放。而为获取发展中国家服务贸易市场，发达国家往往会以对等或互惠为借口，在具体承诺表中提出许多保留或者故意对某些部门不开放，以期发展中国家作出更大让步。这些情况表明，有条件的国民待遇会促使有比较优势的国家利用这些规则，作出不正当的保守承诺，这样就背离了服务贸易自由化的目的，可能使服务贸易的现实走向自由化的另一端。

三、GATS国民待遇实施现状及其新发展

(一)GATS国民待遇实施现状

根据GATS规定，国民待遇的条件与资格由具体承诺表予以说明，与国民待遇不相符的措施，应在有关栏目中述及。因此，研究GTAS国民待遇实施现状应密切关注GTAS具体承诺表的发展状况。GATS成员国都相继在谈判初期作了国民待遇保证，在“一对一”的谈判基础上确定了承诺清单。同时，一些国家还制定或完善了相关国内法，以辅助GATS的实施。

但是，GATS只是一个初步的框架性法律文件，其中各项问题的完善需要一个逐步谈判的过程。并且在2008年的全球金融危机之后，将GATS谈判的整个过程蒙上了一层阴影，促使各国采取贸易保护措施来维护本国金融安全。各国开始对服务业市场开放及国民待遇承诺持审慎态度，由此反过来影响了各国的谈判热情，阻碍服务贸易谈判进程。

(二)服务贸易协定中的国民待遇

基于多重原因陷入僵滞的GATS谈判与服务贸易的迅速发展形成了鲜明对比。发达国家特别是美欧，开始寻求更多的突破口，试图抛弃WTO，建立新的服务贸易体制。国际多边服务贸易协定谈判开始出现，且势头渐猛，成为推动服务贸易自由化的新浪潮。典型的有，由美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称“TPP”)、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(以下简称“TTIP”)以及《国际服务贸易协定》(以下简称“TISA”)。三者构成了现今美国推动全球贸易规则变革的新举措。这种以新的服务贸易谈判策略来替代WTO服务贸易谈判的趋势，显然已在服务贸易领域引起了不小波澜，对GATS服务贸易体制造成了冲击。

TPP、TTIP、TISA代表了发达国家对于服务贸易谈判的某些态度，体现了服务贸易协定的另一种发展可能。其中与GATS可以直接对比的就是《国际服务贸易协定》(TISA)，后者旨在建立21世纪新的市场准入标准和全球服务贸易规则。目前，TISA谈判达成了一些基本共识，如采纳了GATS的核心规范，包括服务贸易的定义、市场准入、国民待遇等，而且TISA减让表样式也与GATS基本相同。但是在国民待遇列表模式上，不同于GATS的双轨制，TISA采用了否定列表模式。更重要的是，TISA国民待遇的列表处理规则使之更趋近于一般原则与普遍义务，而非GATS所规定的特定具体义务。同时，美国作为TISA的主要推动方，很可能将“投资者与国家争端解决机制”纳入TISA，这将使实质违背国民待遇承诺的风险和成本进一步提升。此外，TPP、TTIP协定的谈判，将未来开放的重点放在了服务贸易和投资领域，“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式新趋势有望被纳入这些协定规定中。

四、结语

国民待遇原则在服务贸易中的地位是十分特殊重要的。我们应当认识到，包括我国在内的发展中国家，要想在服务贸易国民待遇博弈中获得更多平等待遇，根本出路在于发展经济，提高服务业水平。

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