法治视野下构建行政执法检察监督制度的思考

●曾于生　曹卿龙/文

法治视野下构建行政执法检察监督制度的思考

●曾于生*曹卿龙*/文

检察机关作为国家专门法律监督机关，其对行政执法的监督遵循了法治规律，体现了司法权对行政权的制约和监督。但是当前我国行政执法还存在较多的弊端，本文以基层行政拘留为例进行分析，认为在当前依法治国和国家治理法治化的历史背景下，需加强检察机关对行政执法的法律监督，从而构建起科学完善的行政执法检察监督制度。

行政执法检察监督法治化制度设计

一、行政执法检察监督的必要性

检察机关对行政执法行为进行法律监督，具有天然的正当性和合理性。加强检察机关对行政执法的监督，其价值意义和现实需要在不断突显。

（一）司法权对行政权的监督符合国际法治潮流

从不少国家的立法来看，将剥夺、限制人身自由的行为纳入司法审查的范围已成为国际法治潮流。例如，在英美法系国家，法院对行政法义务违反者判处的刑罚包括两种形式：一种是由法院按照《刑事诉讼法》规定的程序对违反者判处的刑罚，另一种是法院按照《刑事诉讼法》以外的简易程序判处的，刑法典以外的其他法律规定的较轻的刑罚。［1］可见，英美法系国家对限制人身自由处罚的“轻罪”（类似于我国行政拘留）是由法院作出的，是一种司法权的监督。检察机关加强对行政执法的监督符合司法权监督行政权的潮流。［2］

（二）行政执法检察监督是国家治理法治化的现实需要

党的十八大以来，以习近平为总书记的党中央更加强调依法执政、依法治国、依法行政、依法治理社会，更加鲜明地提出法治是治国理政的基本方式，各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，要将法治国家、法治政府、法治社会一体建设。党的执政理念和法治理论深刻揭示出了法治在国家治理中的决定性作用。对于行政机关和行政主体而言，善用法治思维和法治方式，就要在政治、经济、社会、文化治理实践中，逐步形成依法办事、依法解决问题、依法化解矛盾冲突的良好法治习惯。在推进依法治国和国家治理法治化的大历史背景下，强调要完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权的行为，应督促其纠正，即要通过强化检察监督来助推国家治理法治化。

（三）行政执法检察监督是人权保障的重要途径

行政拘留是最严厉的一种行政处罚，对其加强监督非常必要。一是基于行政拘留属性的考量。有学者指出，任何剥夺人身自由的监禁处罚（如行政拘留、劳动教养等）其本身就带有刑罚的性质。行政拘留是一种行政处罚行为，可以剥夺公民15日（合并执行时可达20日）以下的人身自由，其本质上具有准刑罚性和人身强制性。由于行政拘留适用的广泛性、较大的裁量尺度和监督的缺乏性，再加上适用主体即公安机关相对于公民的优势地位，其适用不当非常容易侵犯公民的人身权利。因此，必须将行政拘留的决定、执行、救济等所有程序纳入法律监督的范围，保证行政拘留的合法性和合理性。二是基于劳动教养废除后行政拘留权可能大幅扩张的考量。2013年12月，全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。劳动教养制度废除后，对于原来可以适用劳动教养的对象和行为如何处理，目前学术界和实务界均有不同意见，有观点认为，可直接用“教育矫治制度”代替劳教制度，也有观点认为，应将劳教行为分流到《行政法》、《刑法》两个领域后分别依法调整。［3］后一种观点已逐渐成为主流观点，根据这一思路，保守预计每年可能有30%-40%的原劳动教养行为将纳入治安管理处罚的范围，而我国《治安管理处罚法》规定可以适用行政拘留的条款高达84项，占处罚总项的66%。因此，从可能性上，预计今后有约20%-26%的原劳动教养行为将分流至行政拘留范围内，导致行政拘留越来越多、行政拘留权越来越扩张。在这一大趋势下，规范和监督行政拘留权将不断突显其必要性。

（四）行政执法检察监督是具有较大优势的司法型监督

行政执法检察监督既不同于行政执法的内部监督，也不同于法院对行政执法的监督，其性质定位应是一种优势性较强的“司法型监督”。司法权具有注重权力过程的形式性、中立性、交涉性、价值取向的公平优先性、稳定性、专属性等特征。检察机关对行政执法的法律监督，充分体现了司法权的上述特性，这种监督以制定法既定规则为标准，通过启动相对超脱于社会具体生活的固定程序，对某一行政行为是否合法作出相对合理的权衡，具有司法权的判断性和行使权力过程的形式性，这种监督具有司法权的公平优先性。与行政机关内部、法院对行政执法的监督相比，检察机关对行政执法的监督在监督方式、监督效果等方面都具有较大的优势。

二、当前行政执法中存在的主要问题——以基层行政拘留为例

（一）行政拘留适用范围很广，但自由裁量权过大

据统计，我国《治安管理处罚法》第3章“违反治安管理的行为和处罚”共计54条，只有3个条文未设行政拘留。另外，从违反治安管理行为及其处罚设定的具体的条、款、项来看，共计127项（上述54条计算在内），可直接适用行政拘留（含单处拘留和可以直接选择拘留）的高达84项，占处罚总项的66%，行政拘留是治安管理处罚的主要处罚种类。同时，行政拘留的自由裁量权有过大之嫌。根据《治安管理处罚法》的有关规定，行政拘留期限为1日以上15日以下，合并执行不得超过20日。在《治安管理处罚法》中违反治安管理行为及其处罚设定的规定方面，几乎在每个条文中都规定视不同的情节轻重采用不同的处罚种类和幅度，但对于情节轻重的具体判断标准，则由行政执法人员自由把握。

（二）行政拘留全程监督制度缺位

目前我国法律规定的对行政拘留的监督和控制只有三种方式：一是处罚决定权的层级控制，即行政拘留处罚只能由县级以上人民政府公安机关决定，派出所没有作出行政拘留的决定权。二是被处罚人有权对行政拘留申请行政复议和提起行政诉讼。三是被处罚人有权对行政拘留申请暂缓执行。但是，第一种监督方式主要体现的是行政拘留决定权的分配，属于公安机关内部的监督。第二种和第三种监督方式基本上是事后救济和事后监督，且申请暂缓执行是附条件的（要求在符合一定条件下提供人保或交保证金）。特别是法院对行政拘留的审查，只是事后对提起行政诉讼的行政拘留行为是否合法进行审查，属于事后监督、有限监督的范畴，与国际上通行的事先司法审查做法相去甚远。因此，目前我国对行政拘留的事前监督、事中监督机制缺乏问题较突出。

（三）行政拘留与刑事拘留衔接错位

行政拘留和刑事拘留均可暂时剥夺人身自由，但两者在法律性质、法律适用和法律后果等方面截然不同。从实践来看，目前关于两者之间的衔接主要存在三个问题：一是“以罚代刑”问题。有的公安机关在对行政相对人决定行政拘留或执行过程中，发现其可能涉嫌犯罪，却由于某种原因并不移送侦查部门立案，而是简单“以罚代刑”了事。二是随意转换问题。由于行政拘留和刑事拘留的决定权都掌握在公安机关手里，个别公安执法人员并不严格遵守行政拘留和刑事拘留的法定条件和法定程序，而对两者随意转换，导致行政处罚措施和刑事强制措施错位。

三、行政执法检察监督的制度设计

（一）确立行政执法平衡原则

为解决行政拘留处罚过程中自由裁量权过大的问题，我国应确立行政执法的平衡原则。《行政法》意义上的平衡原则，又称比例原则或必要性原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。确立和实施比例原则，根据不同的情况酌情处以适当的行政拘留，并对“情节严重”合理把握，可以解决实践中有的公安机关把15天的最长行政拘留期限“全部用满”的问题，也可以解决各地公安机关“同案不同罚”的行政处罚不平衡问题。确立行政执法平衡原则为检察监督提供了监督标准。

（二）建立行政执法司法型监督制度

就具体设计而言，随着我国法治进程的推进，拟分“两步走”：第一步，在目前法治条件下建立“备案制”司法型监督制度，其主要目的是保障检察机关对行政拘留享有充分的知情权，要求公安机关在一定期限内，将行政拘留的台账报送同级检察机关，并附简要案情，从而将全部行政拘留活动纳入检察监督的视野，破解检察机关对行政拘留信息“知情难”这一难题，而后检察机关全面审查行政拘留的合法性，发现问题及时予以监督纠正。第二步，在我国法治进程推进到较高水平后，可建立由检察机关主导的“许可制”司法型监督制度，即在一般情况下，公安机关采取行政拘留前，须事先向检察机关提出申请，由检察机关审查该行政拘留是否具备“正当和充分的理由”，并作出是否准许的决定。但在紧急情况下，如为阻止犯罪或危害的发生、避免紧迫的危险，公安机关可以先行对行为人予以拘留，于事后一定期限内向检察机关补交申请，检察机关对不合法的行政拘留立即撤销。

（三）明确行政执法检察监督的重点和方式

检察机关对行政执法行为履行法律监督职责，核心是对行政执法进行合法性审查。以行政拘留为例，其监督的重点和方式可设计如下：一是重点监督实体违法行为，二是重点监督程序违法行为，三是重点监督“以罚代刑”和“利用职务插手经济纠纷”的行为，四是重点监督渎职、违纪等行为，五是重点监督诉讼行为。对法院作出的已发生法律效力的行政拘留诉讼判决和裁定，发现在实体或程序上存在违法的，检察机关按照审判监督程序依法予以监督。

（四）建立“司法化”听证机制

在行政拘留司法型监督制度正式确立之前，建立“司法化”听证程序是加强司法监督的最低标准。在行政拘留决定前增加听证程序，一是有利于查明案件的实体真实，在依职权调取的证据之外，公安机关可通过当事人参与听证掌握更多查明违法事实成立与否的证据。二是有利于提升执法公信力，体现了行政处罚的公正和透明。三是有利于加强司法机关对行政拘留的监督，司法机关可通过听证就实体和程序方面加强对行政拘留的监督。在当前国情下，可建立检察机关参与并主持的“司法化”听证程序，即在行政拘留中引入相对中立的检察机关作为主持者，通过采取一种当事人主义的构造方式，保障行政相对人申诉权和程序参与权，对行政机关的行政拘留行为或决定进行理性的辩论或协商，保证行政拘留权始终在民主和法治的框架内行使，保障当事人的人身自由权利和程序性权利。

（五）加强检察机关对行政拘留和刑事拘留衔接的监督

针对当前行政拘留和刑事拘留活动之间的错位现象，检察机关应发挥检察职能，切实加强法律监督。一方面，完善行政执法和刑事司法衔接机制。在国务院、最高人民检察院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等一系列行刑衔接规定的基础上，检察机关应坚持“不枉不纵”原则，强化立案监督职能，加强与当地公安、法院等司法机关的联系沟通，进一步健全行政执法与刑事司法的衔接机制，对行政拘留中发现被拘留人已涉嫌犯罪的，督促公安机关依法移送犯罪线索，以解决“以罚代刑”问题。另一方面，可建立拘留复查制度。对于行政拘留和刑事拘留之间转换的，公安机关应及时报送检察机关复查，检察机关也可依职权主动复查已转换的拘留行为。同时，应赋予被拘留人对拘留的复查申请权，被拘留人对拘留不服的，可向检察机关提出复查申请。检察机关经复查，认为行政拘留与刑事拘留之间转换无法定依据、证据不充分或转换不当的，应及时提出纠正意见和建议，并视情形追究有关人员的相关责任。

注释：

［1］参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期。

［2］参见岳礼玲：《从规范性质看劳动教养制度的废除》，载《法学》2013年第2期。

［3］参见张敏发：《论劳动教养制度的废除——从收容对象的历史和现状考察》，载《犯罪研究》2013年第3期。

*浙江省绍兴市人民检察院［312000］