附条件不起诉案件实证研究

●莫非　吴乐乐　于艳丽/文

附条件不起诉案件实证研究

●莫非*吴乐乐*于艳丽*/文

附条件不起诉是检察裁量权的一种形式，是刑事案件多元化处理的途径之一，也是未成年检察制度的重要组成部分。用好用足这项制度、做实做细这项制度，可使更多涉罪未成年人从中受益。本文从附条件不起诉案件的适用选择、附条件不起诉案件的不公开听证两个方面，以2015年北京市海淀区检察院附条件不起诉的15个个案（人）为研究对象，阐述实践现状并探讨完善建议。

附条件不起诉适用范围不公开听证

一、附条件不起诉案件的适用选择

（一）现状描述

根据我国新《刑事诉讼法》的规定，附条件不起诉的适用范围包括：对象仅限于未成年犯罪嫌疑人；适用刑法第四章、第五章和第六章规定的犯罪；适用可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件；符合起诉条件；犯罪嫌疑人有悔罪表现；未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人没有异议。同时符合上述条件的案件，检察院“可以”但不是“应当”附条件不起诉。因此，在实践中要适用附条件不起诉，还需检察院根据个案情况综合判断和决定。

附条件不起诉制度体现了对未成年犯罪嫌疑人的宽缓处理和教育挽救的方针政策。北京市海淀区检察院于2015年制定了《未成年人刑事案件数据收集表》，包括五个板块：未成年人个人信息、家庭信息、案件信息、处理情况、适用附条件不起诉讨论情况。其中，“未成年人个人信息”的亮点有三：一是要求填写未成年人涉案前生活状态，包括上学、固定工作、临时性打工、帮父母亲友做一些事情、闲散、其他六类。二是要求填写未成年人是否有不良行为，包括饮酒、赌博、夜不归宿、旷课、飙车、网瘾、结帮派团伙、吸毒等，可以多选。三是将悔罪情况细化为悔罪表现和悔罪认识两项，悔罪表现包括自首、坦白、立功、犯罪中止、退赃退赔、对被害人经济赔偿、向被害人赔礼道歉等，悔罪认识包括认识到犯罪行为对本人的危害、认识到犯罪行为对被害人的危害、认识到犯罪行为对家庭的危害、认识到犯罪行为对社会的危害。“家庭信息”的亮点有三：一是要求填写家庭类型，包括原生家庭、单亲家庭、重组家庭、隔代抚养、近亲抚养、无人抚养六类。二是要求填写监护人监管能力，分为较好、一般、较差三种。三是要求填写监护人教育能力，亦分为较好、一般、较差三种。“适用附条件不起诉讨论情况”是表格的填写核心，要求承办人明确适用附条件不起诉与否的理由，并注明承办人、主任检察官、主管检察长、检委会的分歧意见。适用理由（可多选）包括：符合刑诉法第271条规定、需戒瘾治疗、有其他不良行为需要矫治、需通过务工获得资金赔偿被害人、需进行职业培训获得谋生技能、其他六类。不适用理由（可多选）包括：犯罪嫌疑人被法定不起诉、存疑不起诉、相对不起诉、非刑法4、5、6章犯罪、可能判处一年有期徒刑以上刑罚、无悔罪表现、可能激化矛盾、办案期限过长、再犯风险较高、无监督考察必要、无合适考察方式、嫌疑人方拒绝附条件不起诉、其他十一类。

《未成年人刑事案件数据收集表》的填写使检察官在办理未成年人案件时，不仅从案件本身、犯罪行为本身考虑，而且注重未成年的个人情况、家庭情况、成长经历，关注未成年人的未来发展与复归社会，体现了儿童利益最大化原则；并且为检察官综合判断是否应做附条件不起诉提供了具体和统一的标准，在一定程度上规范了检察官的自由裁量权，提高了适用附条件不起诉的意识，促进了附条件不起诉的适用。截止到2015年12月1日，海淀区检察院共审查起诉未成年人91人，已审结78人。其中，附条件不起诉15人，占已审结的19.23%。分析被附条件不起诉的15名未成年人，从适用理由看：有其他不良行为需要矫治8人（主要为夜不归宿和网瘾），需通过务工获得资金赔偿被害人2人，需进行职业培训获得谋生技能1人。上述三点是《未成年人刑事案件数据收集表》预定的三类理由。除此之外，检察官在作出决定时还会考虑四类理由：（1）两次以上从事同一种犯罪行为，承办人认为有再犯风险，需要进行行为矫治的8人；（2）因父母监管教育薄弱，认为需要替父母管教的4人；（3）明知同案犯曾因类似事件被刑事处理，仍伙同实施犯罪，有再犯风险的1人；（4）对毒品来源交代不明，自己也吸毒的1人。需要说明的是，有部分缺乏监管条件的未成年人在侦查阶段被取保候审后即放入观护基地观护帮教，还有部分存在不良行为的未成年人在较长的审查起诉阶段内（经历了退回公安机关补充侦查和延长审查起诉期限）一直在接受考察帮教，名义上没有适用附条件不起诉，但实质上适用了附条件不起诉的观护帮教内容。

（二）完善建议

1.加强司法人员“儿童利益最大化”理念

从收集的《未成年人刑事案件数据收集表》来看，检察官考虑是否附条件不起诉的因素有四点：再犯风险性、有无悔罪表现、有无可能激化矛盾、有无合适考察帮教方式。这四种因素本身就比较模糊，不同的检察官很有可能得出不一样的结论。如未成年人家在外地、联系不上家人，对此情况是否认为无合适考察方式，承办人认识不一。我们认为，《未成年人刑事案件数据收集表》较全面涵盖了未成年人各方面的信息，但是仍需承办检察官从信息背后用心分析未成年人的犯罪动机、犯罪成因、复归可能性，形成符合“儿童利益最大化”的判断标准和内心裁量。从各国少年司法发展的路径和趋势来看，对于未成年人，帮助其修复关系和康复比对其惩罚更重要、更有效。鉴于目前我国对未成年人只有附条件不起诉这一具有帮教挽救实质的司法处遇现状，我们更应把握住附条件不起诉的机会，用足用好这项制度，尽可能使得更多符合条件的未成年人受益于这项制度。

2.创新附条件不起诉适用条件

无悔罪表现、有可能激化矛盾是检察官考虑起诉未成年人的两个重要因素。一定数量的未成年人因未表现出悔意、未赔偿被害人等原因被认为无悔罪表现。我们认为，未成年人尚未成熟，对自己行为的认知程度和辨别程度均较弱，检察官应当首先做好涉罪未成年人的释法说理和心理辅导工作，引导未成年人反省犯罪原因，在此基础上再来界定有无悔罪表现。另外，检察官应创造条件促成未成年人与被害人之间赔偿和解；并向被害人、警察等相关人士讲解儿童利益最大化理念，做好附条件不起诉的释法说理工作，使他们能够了解并理解附条件不起诉制度。为适用附条件不起诉创造一个良好的司法环境和社会环境。

3.建立健全社会化帮教体系

附条件不起诉的核心功能是通过考察帮教使涉罪未成年人改变不良行为模式、不正确认知，顺利回归社会。因此，有无合适的考察帮教方式对检察官选择适用附条件不起诉关系重大。以香港为例，香港青少年“滥药”情况非常严重。近十年来，香港政府经历了从严惩到侧重治疗、康复这一转变过程，将低风险吸毒者转介至相关辅导机构治疗。目前，我国内地针对附条件不起诉未成年的观护内容较为匮乏、单一、随意，不能满足观护的要求和需求：一是缺乏医疗、保险等基础保障，二是缺乏法制教育、生命教育、人文教育等基础教育，三是缺乏同辈之间的社交、群体活动，四是缺乏服务社会、提升责任感的公益活动，五是缺乏多样的就业培训和复学、就业机会。下一步，检察机关应致力于整合公安机关、共青团、学校、街道、公益组织、慈善机构、企业等多家力量，拓宽渠道，形成以检察机关为主导，与综治部门、共青团组织相互配合，以街道社区活动中心或相关企业、组织为依托的社会化观护帮教体系。

二、附条件不起诉案件的不公开听证

（一）实施情况

北京市海淀区检察院经过调查研究，制定了《附条件不起诉不公开听证实施办法》。自2015年3月以来，按照《办法》规定开展附条件不起诉不公开听证。现不公开听证制度已适用于9件案件的12名涉罪未成年人，其中2件案件在听证会时各方争议较大，最终未作出附条件不起诉决定。

1.听证适用案件范围

根据《办法》规定，检察机关对六类案件可进行不公开听证，分别是被害人不同意作附条件不起诉的；公安机关不同意作附条件不起诉的；涉嫌贩卖毒品、聚众斗殴等社会影响较恶劣的罪名的；有故意犯罪前科的、曾因涉嫌故意犯罪被人民检察院作出不起诉决定的、曾受过行政拘留处罚的；涉嫌罪名的法定刑在十年有期徒刑以上的；对附条件不起诉决定无异议，但是对如何进行考察帮教争议较大的案件。此外，对于具有重大社会影响，可能引发涉检舆情风险的案件，以及涉及侦查秘密、个人隐私的案件，应当结合案件具体情况，决定是否开展不公开听证。在实践中，没有因涉嫌罪名法定刑十年有期徒刑以上和对如何进行考察帮教争议较大而进行听证的案件。究其原因，一是未成年人涉嫌罪名法定刑较高的犯罪较少，笔者所在检察院作为基层检察院受管辖权限制，此类案件受案量更少。二是承办人需要联系好承接考察帮教的社会机构，才能考虑是否召开听证会；且承办检察官在征求各方意见时往往把重点放在是否同意附条件不起诉上，未对如何进行考察帮教征求意见，因此未能发现分歧意见。召开听证会较多的是公安机关不同意作附条件不起诉的案件，主要由于公安机关对案件处理方式的标准与检察机关不同，公安机关更多从罪名、作案手段等方面考量案件处理方式，不同于检察机关结合案件事实和涉罪未成年人可挽救性考量案件处理。

2.听证参与人员

《办法》规定了公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护人、犯罪嫌疑人的法定代理人、被害人及其诉讼代理人、司法社工、未成年保护相关人士可以参加附条件不起诉听证会。在《办法》执行中，犯罪嫌疑人、被害人及其诉讼代理人对听证会的参与度较低。原因有二：一是为了保障听证会参与者放下顾虑、畅所欲言，承办人对犯罪嫌疑人是否参加听证会较谨慎。二是由于大部分案件已赔偿和解，参加听证程序增加了被害人的诉累，被害人不愿意参加。但参与人员的选择对听证会结果影响较大，确有必要保障各方参加听证的权利。第一，各方参加听证会人数不均衡，形式上的强弱对比影响了实质上的公正。第二，被害人缺席对帮教方式、教育效果影响较大。被害人的意见应该是案件处理重点考量因素，并且涉罪未成年人及其亲属听被害人讲述行为危害、向被害人当面致歉是一种较好的教育方式。同时，被害人缺席会导致参会人员把讨论重点放在行为的危害性是否应当提起公诉，而不是放在教育涉罪未成年人、修复双方受损关系上。第三，犯罪嫌疑人是否参会争议较大。一种观点认为，应当让涉罪未成年人参会，使其了解法律规定、珍惜考察机会有助于后续帮教工作顺利开展。另一种观点认为，涉罪未成年人参会将会导致参会人员把关注点集中于涉罪未成年人的现场表现，参与人员对案件处理的决定易受未成年人是否善于表达等因素的影响。

3.听证程序设置

根据《办法》规定，主持不公开听证的检察官应当引导公安机关人员、被害人及其代理人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人（如果未成年犯罪嫌疑人参加的，应当允许其发表意见）、辩护人、司法社工和未成年保护相关人士，围绕是否应当对涉罪未成年人作出附条件不起诉以及考察帮教方式依次进行意见陈述。等各方发表完意见后，如参会一方有补充或有疑问，在征得主持检察官的同意后，可以进行补充陈述或向对方提问。实践中存在两个问题，一是检察官是否应当就该案进行附条件不起诉具备的条件、提请作附条件不起诉处理的理由等作出说明供各方参考。检察官有不同意见，是否可以发言。二是检察官在情况说明时将考察帮教方式一并阐述，而后各方将焦点集中在是否附条件不起诉，对考察帮教方式往往一带而过甚至不再涉及。

4.各方意见采纳

《办法》关于各方意见采纳规定较为笼统，即“检察机关应当将不公开听证的内容作为是否决定附条件不起诉的重要依据。”这里存在两个问题，一是公安机关内部分为预审部门和法制部门，两部门意见不一致时如何采纳。二是未成年人保护人士的意见对最终处理决定影响较大，但其专业性有待提高。

（二）完善建议

1.完善听证会前准备程序。在听证会前应当提前向各参会方说明听证会的意义和内容，征求各参会方对案件处理及考察帮教方式的意见，对听证会上可能出现的不同意见有所了解，为听证会按照预设程序进行、就重点问题充分展开讨论提供保障。2.司法机关统一案件处理标准。公安机关与检察机关应当就未成年人案件办理理念和争议案件处理方式开展研讨，贯彻落实教育、感化、挽救未成年人的方针，减少因公检意见不一致增加的司法程序。3.科学选择参会人员。检察机关在尊重各方合法权益的基础上，要对参会人员有所选择；被害人原则上要参加听证会，即使本人不能参加也应当由他人代为宣读意见；犯罪嫌疑人参会有利有弊，应当视情况慎重考虑。4.案件承办检察官应作为可发表倾向意见的参会方。检察机关不仅是附条件不起诉的决定机关，还是考察帮教的执行机关，应当向参会各方说明欲进行附条件不起诉考察帮教的原因、方式。5.统一听证会意见采纳原则。“儿童最大利益”原则可以作为听证会意见采纳的最高原则，即是否作附条件不起诉处理、怎样进行考察帮教，要根据是否符合涉罪未成年人生存、发展的最大利益。

*北京市海淀区人民检察院［100089］