主题：村干部低价转包工程套取结余专项资金的行为定性

文◎张理恒

主题：村干部低价转包工程套取结余专项资金的行为定性

文◎张理恒*

案名：马某某等职务侵占罪案

村干部在协助政府组织、管理工程过程中，违规将工程层层转包给无资质个体低价承建，同时以有资质公司承建为幌子向政府申请高额专项资金，并将差额款采用“蚂蚁搬家”方式以工程开支名义据为已有的行为，应按照贪污罪定罪处罚。

村干部 协助政府 工程转包 专向资金 贪污

【案情简介及诉讼经过】

马某某、蒋某某、姜某某分别是W县Y镇Z村村委会主任、村党支部书记、村会计。2007年7月5日，W县发改委批准Y镇回填工程立项后，W县县委办公室同月24日《县委常委会纪要》对Y镇回填工程提出要求：回填工程是一个富民、惠民工程，通过此项工程让当地居民受益壮大集体经济并规定了填方单价为16元/立方米。随后成立Y镇集镇建设指挥部，指挥长是Y镇党委书记王某某。

2007年8月25日，王某某以抽签方式确定5家具有资质的公司为中标公司；随后Z村村民委员会与这5家公司签订了《建设工程施工合同》，但5家公司并未参与施工，仅收取资质费。2007年8月27日，王某某与Z村村委会主任马某某签订了Y镇建设回填工程责任书，确定回填单价为16元/立方米；Z村村委会又与本村第一、二、三、四村民小组长共4人签订了单价为14元/立方米的承包协议；这4名村民小组长又与范某某（无资质的个体老板）签订了单价为11.3元/立方米的承包协议。

工程开工后，Z村村委会开设了回填工程专门账户，W县移民局根据工程进度分批将工程资金拨付给Y镇，再由Y镇拨付给Z村，Z村4名小组长从Z村领取工程资金，最后范某某以借条的形式从小组长手中领取。该工程于2010年2月4日竣工核算，审定单价为16元/立方米，W县移民局拨付到Z村工程资金合计719.95万元。其中，范某某领取工程款508.46万元，支付五家中标公司资质费24.5万元，村干部、村民小组长领取工资、工程管理误工费等共计41.2万元，Y村全村798人分得44.24万元（每人554元），Y村提留资金22.49万元，余下为其他工程开支。村民分得的钱以及村干部、村民小组长领取的工资、补助等均进行了公示。2011年底至2012年初，马某某、蒋某某、姜某某共同商量以虚列“购买香烟、住宿费、生活费等工程费用开支”的方式，从其他工程开支费用中分两次套取15万元和12万元共计27万元予以均分，用于日常开支。

对于本案马某某、蒋某某、姜某某从其他工程开支费用套取27万元的行为，W县检察院以马某某等三名被告人犯贪污罪提起公诉，W县法院改变定性以职务侵占罪对三名被告人定罪处罚；W县检察院提出抗诉，W县检察院的上级检察院支持抗诉，二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。

【争议焦点】

检察机关认为应认定为贪污罪，因为三名被告人在回填工程过程中具有协助人民政府从事行政管理工作的身份，符合贪污罪的主体要件；同时涉案资金27万元系W县移民局拨付的移民搬迁补偿安置专项资金，应属国有移民资金，符合贪污罪的犯罪对象条件。

法院认为应认定为职务侵占罪，因为现有证据不能证明三名被告人是协助人民政府从事行政管理工作；同时W县县委《会议纪要》规定填方单价为16元/立方米且实际上默许工程可转包为本地居民以壮大集体经济，Y镇集镇建设工程指挥部与Z村村委会签订的责任书也明确约定工程填方单位为16元/立方米，故涉案27万元是工程结余款，应当视为回填工程盈利，理应归村委会所有，属村集体的财产，这既与县委《会议纪要》精神相符，也与案件客观事实相符。

以上争议焦点可概况为两点：一是马某某等村委会人员的身份问题，即是否属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；二是涉案资金27万元工程结余款的性质问题，即究竟是属于应由上级移民管理机构审批后待重新调配使用的移民专项资金（国有财产），还是属于村集体承揽完成“大包干”回填工程后的盈余款（村集体财产）。

【抗诉理由之法理评析】

笔者认为检察机关定性意见正确，马某某、蒋某某、姜某某三名被告人的行为符合贪污罪的特征，应当以贪污罪追究他们的刑事责任。理由如下：

（一）三名被告人均系《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，属于国家工作人员范围，符合贪污罪的主体身份条件

这里需要研究两条解释性规定。一是2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，该解释规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：……（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物……适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。”二是2000年最高人民检察院《关于贯彻执行〈全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释〉的通知》，该通知规定：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”以上两条解释性规定分别从正、反两个方面划定了村民委员会等村基层组织人员从事有关活动时视为具有国家工作人员身份的基本条件，而本案三名被告人显然符合这些条件：

1.主体条件，应为村民委员会等村基层组织的现职工作人员。本案三名被告人马某某、蒋某某、姜某某分别系村委会主任、村党支部书记和村会计，都是村委会班子的现职干部。

2.行为条件，应协助人民政府从事行政管理工作，而不是从事村民自治范围的经营、管理活动。本案涉及到的事项是回填工程，虽然县委文件基于县乡政府一般不作为民事主体的考虑而做出将村委会确定为工程实施主体的技术性处理方案，但从行政权实施的视角看，回填工程毕竟是当地政府主导下在全镇范围推行的一次重大工程项目，还专门成立了Y镇集镇建设指挥部，指挥部、镇政府、县移民办等部门按照职责分工，在政策制定、组织监管、资金拨付等方面各司其职、各自发挥职能作用，村委会则主要发挥协助、配合作用。具体而言，以下两点可以说明这三名被告人（村干部）的行为确系“协助人民政府从事行政管理工作”：（1）马某某（村委会主任）代表村委会与Y镇集镇建设指挥部签订回填工程责任书，明确了在回填工程事务中村委会主要是协助配合指挥部、镇政府、县移民办等政府部门开展行政管理工作的角色定位，并具体明确村委会协助管理的职能范围和责任目标；（2）三名被告人以村委会名义开设回填工程专门账户，按照有关规定对县移民办拨付的移民专项资金实行专人管理、专户储存、专账核算和专项使用，实际上对县移民办履行移民专项资金请示、拨付等职能发挥了重要协助作用。

（二）涉案资金27万元工程结余款属于按规定应由上级移民办重新统筹使用的移民专项资金（国有财产）范围，符合贪污罪的对象条件

法院判决认定职务侵占罪的主要理由是，县委文件规定填方单价为16元/立方米，村委会与Y镇集镇建设工程指挥部签订的责任书也明确约定回填工程填方单价为16元/立方米，工程完工后，县移民办、Y镇政府等单位验收，审定验收单价也是16元/立方米。言下之意似乎是说无论县委文件还是实际操作上，村委会承揽的其实是一个具有“大包干”合同性质的回填工程，既然包干合同约定填方单价是16元/立方米，实际上只花费11.3元/立方米，中间差额部分是包干合同的结余款，应视为村集体盈利的财产，所以上述三名被告人（村干部）擅自侵吞村集体财产，应认定为职务侵占罪。但这一观点并不成立：

1.村委会承揽回填工程并不具有包干性质，应遵守专项资金实报实销的原则。诚然县委文件及Y镇集镇建设工程指挥部与村委会签订的责任书都规定了回填工程填方单价实行16元/立方米的内容，但仅凭县委文件中出现“富民工程，惠及当地居民，壮大集体经济”等表述，就想当然认为县委文件实际上默许回填工程是包干合同，显然属一种故意曲解；退一步讲，如果县委文件确有意将工程确定为“包干”性质，但碍于与现行法律规定相矛盾又不能言明，而只能使用暗语表达其意图，即便如此，县委文件意图一旦与法律相矛盾就是无效的，不能被采用。另外，村委会与指挥部签订的责任书主要是就村委会责任事项的规定，并不具有工程劳务承包协议的形式和内容（不符合包干合同的形式和实质要件）；虽然村委会后来与4名村民小组长签订了填方单价14元/立方米的承包协议，同时这4名民村小组长又与个体老板范某某签订了填方单价11.3元/立方米的承包协议，但这些下位的违规转包协议并不能反过来证明村委会已经取得填方单价16元/立方米包干权属的既成事实。按照国家有关政策和规定，回填工程使用的国家移民专项资金应当按照工程实际开支情况实报实销，工程结余资金属于未实际支出的专项资金，不是归村集体任意支配的盈余款。相反，如果无视国家有关规定将使用国家专项资金开发的工程项目认定是包干性质，进而允许村集体等基层组织可以任意占有、处置工程结余款，就是在纵容基层组织干部将工程交由无资质的企业或个人低价承建进而变相贪占国家专项资金的犯罪行为，这势必会形成国家专项资金管理的制度性漏洞，并对专项资金的安全性和稳定性带来严重冲击。

2.国家对专项资金使用中形成的结余资金使用有明确规定，结余资金应收回重新统筹规划使用，属于移民专项资金（国有财产）范围。《中央部门财政拨款结转和结余资金管理办法》（财预〔2010〕7号）第14条规定：“中央部门在年度预算执行结束后，形成的项目支出结余资金，应全部统筹用于编制以后年度部门预算，按预算管理的有关规定，用于本部门相关支出。”《关于加强地方财政结余结转资金管理的通知》（财预〔2010〕383号）第2条规定：“对本级财政预算安排形成的结转项目，经清理确认属于已无法支出或无需支出的，要通过调减项目预算等方式，将资金收回总预算统筹管理……”《大中型水库移民资金管理办法》第23条第（八）项第2款就明确规定：“对建设项目采取优化方案、强化管理等措施，形成的项目结余资金经上级移民管理机构审批后列入资金计划管理，留项目所在地调剂用于移民项目。”各省区市有关规章、办法也都有相同或类似的规定。

（三）三名被告人分步骤实施贪污犯罪计划，最终达到非法贪占国有专项资金的非法目的，贪污的犯罪故意非常明确

本案中，县发改委最初确定并取得县委常委会同意的回填工程造价是单价16元/立方米，这是根据必要开支的人工、机械、填土、运输等费用以及承包方合理的利润额科学计算出来的。镇政府已经组织完成招投标工作，村委会原本应该按规定将回填工程交由五家中标公司承建，并按照回填单价16元/立方米申请并拨付工程款，这五家中标公司如果严格按照工程质量标准进行施工，其利润空间会控制在合理范围内，并不可能有暴利产生；但实际上村委会却在给付上述五家中标公司24.5万元资质费后，违规将工程交给没有任何资质的个体老板范某某并借用上述五家公司的资质和名义承建，最后按照回填单价16元/立方米的高价申请到位全部工程款后，而按照严重低于工程正常造价范围、回填单价11.3元/立方米的低价进行实际支付。我们认为，这种“挂羊头卖狗肉”的违法转包行为不仅直接绕开承建工程必须的资质条件，而且可能造成个体承包人为了节省成本而偷工减料应付工程，这势必对工程质量带来严重隐患；不仅如此，三名被告人实际看中的是回填工程单价名义上16元/立方米和实际上11.3元/立方米之间的总共212万元的巨大差额，差额款项有相当部分列入“其他工程开支”，事后他们完全可以凭借自身作为村干部的便利条件并借用各种名义将“其他工程开支”中的经费“蚂蚁搬家”式全部套出据为己有。本案追诉的三名被告人于2011年底至2012年初总共套取27万元的行为，实际上已属于其处心积虑形成的犯罪计划中最后一个步骤的内容，这说明其贪污犯罪的犯罪故意早已形成并非常明确，他们正是在贪污犯罪故意支配下有计划、有步骤实施贪污犯罪活动。从行为模型看，三名被告人的行为实质上是在协助政府组织、管理回填工程项目事务中，违规将工程交由不具有资质的个体老板低价承建，并以有资质公司承建为幌子向政府申请高价移民专项资金，进而将高价与低价之间的差额款以工程开支的名义予以贪占，这种行为与普通常见的贪污行为相比，更具隐蔽性和欺骗性，但在侵害职务行为廉洁性和公共财产（贪污罪的保护客体）这一点上没有本质区别。

*四川省成都市人民检察院检察员，首批全国检察调研骨干人才，四川大学刑事政策研究中心研究员，西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心研究员，法学博士，博士后［610041］