影视剧植入式广告法律规制的研究述评与展望

陈 蓉 韩 梅

（长安大学 政治与行政学院，陕西 西安 710064）



影视剧植入式广告法律规制的研究述评与展望

陈 蓉 韩 梅

（长安大学 政治与行政学院，陕西 西安 710064）

摘 要：国内学者对影视剧植入式广告的法律规制做了大量的理论和实证研究，通过对文献的梳理、总结，重点剖析和评述学界对影视剧植入式广告的概念、法律属性、法律地位、监管路径与规则的各种学说、观点，提出未来应从理论层面强化价值理念对立法体例、监管模式与监管规则的指导作用，并应对具体监管规则中的识别机制、分类规制、责任认定等问题予以重点研究。

关键词：影视剧植入式广告；法律规制；规制路径

课题项目：本论文为“‘多元治理’模式下陕西政府文化管理职能转变研究——基于国际经验的比较”，课题项目编号：10F021

韩梅，长安大学政治与行政学院硕士生。

近年来，植入式广告广泛运用于影视剧中，其无规则的运行状态使国内学者从不同的视角对影视剧植入式广告的概念、法律属性、法律地位、监管必要性及其路径、监管规则等加以研究，但欠缺理论层面的深入论证，使监管对策不具操作性且不够全面系统，亟须梳理与述评国内影视剧植入式广告法律规制的研究现状，并勾勒出未来的研究重点，以期为影视剧植入式广告的法律规制提供指导性建议。

一、国内研究现状

与国外相比，我国影视剧植入式广告发展时间较短，学界对其系统研究起步相对较晚，最先和较为集中的研究也多见于广告学、传播学领域，从法律角度研究影视剧植入式广告监管的文献较少，主要集中于以下四个方面：

（一）影视剧植入式广告的相关界定

1.影视剧植入式广告的概念界定。关于何为“影视剧植入式广告”，理论界尚没有形成统一规范的定义。针对此问题，学者们从不同的视角予以阐释，并形成营销说、隐性说、效果说等观点。其中，营销说认为：植入式广告又称植入式营销，是指将产品或品牌及其代表性的视觉符号甚至服务内容策略性融入电影、电视剧、电视节目内容中，通过场景的再现，让观众留下对产品及品牌的印象，继而达到营销目的的广告形式。［1］隐性说把影视剧植入式广告等同于隐性广告，主要指它隐藏于影视剧情中，与剧情融为一体，共同构成观众所真实感受到或通过幻想所感知到的场景的一部分，以“不像广告”的非广告形式在观众无意识的状态下将商品或品牌信息展露给观众。［2］效果说主张：影视剧植入式广告是一种广告主以付费的方式，自行或请代理公司将产品或服务品牌安插在影视剧中，从而引起消费者的注意，以达到比传统广告更好的宣传效果的广告形式。［3］

2.影视剧植入式广告的法律属性界定。影视剧植入式广告法律属性的主要争议点在于是否将其界定为商业广告，对此学界有反对说、支持说和折中说三种观点。其中，反对说主张植入式广告只是影视剧中的一个道具、情节或符号，是艺术创作的需要，不属于商业广告。支持说认为，影视剧植入式广告符合《广告法》第二条规定的商业广告特征，属于商业广告，即“在植入式广告制作传播的过程中，广告主与影视制作者通过协商达成一致，广告主以支付一定的报酬和费用为代价，把其品牌或产品安插在影视剧中，以提升其品牌的知名度或产品的销量，具有明显的目的性、有偿性和商业性特点”。［4］折中说按照广告目的，把影视剧植入式广告细分为商业广告和公益广告：以推销商品或服务为目的的植入行为属商业广告；以唤起公众意识，促进社会公益为目的的植入行为属公益广告。［5］

3.影视剧植入式广告的合法性界定。学界对植入式广告的合法性存在着截然相反的观点，其中违法说认为，影视剧植入式广告不符合《广告法》第14条的规定，即植入式广告的隐蔽性与广告的可识别性规定存在矛盾。合法说主张影视剧植入式广告本身不具备违法性。阐释理由：一是“从植入式广告的产生及发展看，它是市场营销发展到现代的必然产物，是市场竞争的合理选择，这也是植入式广告合法性的物质基础”；二是“依据没有禁止即是允许的民法原则（当然不否认例外情况的存在），植入式广告因本身不违反广告法律的规定而具有合法性，这也成为探讨植入式广告合法性的法理学上的基础”。［6］

（二）影视剧植入式广告法律监管的必要性

学界对影视剧植入式广告的监管亦持反对论和支持论。反对论认为，影视剧植入式广告作为一种新生事物，在理论界和实务界的发展尚不成熟，不能盲目加以管制，应先让其自由发展，待发展成熟后，再根据实践中的具体问题对其采取针对性的规制。

支持论从法经济学和法理学的角度对影视剧植入式广告的监管必要性进行阐述：一是影视剧作为一种媒介工具，因其具有受众广泛、传播速度快、影响力大等特点而具有很强的公共性，若任由植入式广告在影视剧中恣意生长，不仅会危及大众传播媒介公信力，亦可能产生负外部性，严重损害社会公共利益，影响其社会功能的发挥；二是依据权利义务相一致和消费者权利特别保护原则，植入广告捆绑在剧情中强行搭售且未被告知，侵犯受众的自主选择权和知情权，一旦有虚假宣传行为则损害消费者权益。同时，植入的产品或服务往往向受众传递和扩散质优的信息和效果，侵害潜在竞争者的合法权益，易造成对公平竞争市场秩序的损害。

（三）影视剧植入式广告的监管路径

学者们从不同视角提出影视剧植入式广告监管的路径选择：一是完全禁止模式，即影视剧植入式广告的绝对禁止；二是采取原则许可，例外禁止有限规制模式，即在确认其合法性的基础上限制植入式广告的表现形式和时间；三是构建多层次的监管体系，建立以工商行政管理部门监管为主、行业自律并重，广告经营者、发布者、社会公众等主体为辅的全方位的影视剧植入式广告监管体系。其中，有学者主张发挥行业协会（如中国广播电视协会、中国电影发行放映协会等）对影视剧植入式广告的监管作用。［7］

（四）影视剧植入式广告的具体监管规则

对影视剧植入式广告的具体监管规则研究主要有以下制度：一是建立可识别性下的信息披露制度，明确植入式广告披露时长和具体方式，以消费者能够辨别为披露标准；二是影视剧植入式广告的定量管理，如限制广告植入数量，播放前告知受众广告植入的数量，并控制广告植入程度，禁止影视剧含有直接鼓励或暗示受众购买植入的服务或产品的内容；三是分类规制的监管规则，限制广告植入的载体和特殊商品，如禁止在儿童类节目中植入广告，禁止烟、酒、药品等特殊产品植入广告；四是制定合理的影视剧植入式广告定价模式，建立效果评估与定价相结合的定价标准；五是明确相关主体的法律责任，明确广告经营者负有法定告知、说明义务和违法责任等。

二、影视剧植入式广告法律规制的现状述评

通过对国内学者研究现状的梳理与总结，不难发现，学界在影视剧植入式广告的概念、法律属性、法律地位等方面展开探讨，并提出监管影视剧植入式广告的总体路径和规则。但纵观学者的研究，仍有一定的局限性，主要表现在：

（一）影视剧植入式广告的概念

综合分析营销说、隐性说和效果说，都有一定的片面性：营销说强调影视剧植入式广告的植入策略与营销目的，忽视对相关公众及品牌价值的关注；隐性说把影视剧植入式广告等同于隐性广告是欠妥的，隐性只是影视剧植入式广告的一个特点，而且隐性广告的类型不仅限于影视剧植入式广告，还包括广告性新闻、搜索引擎的竞价排名等形式；效果说关注广告宣传效果，却忽略品牌价值。因此，应综合考虑影视剧植入式广告的特点、相关公众、法律关系三个方面，对影视剧植入式广告进行科学严谨的界定。

（二）影视剧植入式广告的法律属性

针对影视剧植入式广告的法律属性，反对说将影视剧植入式广告界定为一种代表符号，无任何商业价值，却忽视现实中其含有的广告宣传和营销目的；支持说和折中说都承认影视剧植入式广告是一种特殊形式的广告，但支持说将其统一界定为商业广告，不免有失偏颇，而折中说更符合广告市场中广告发布主体与目的的多样性，既严格规制企业以推销商品或服务植入商业广告，亦包容政府机构、社会团体等非营利性公益组织以唤起公众意识、促进社会公益为目的而植入公益性广告，从而为植入式广告实施分类规制提供逻辑前提。

（三）影视剧植入式广告的合法性

针对影视剧植入式广告的合法性，可识别性只是商业广告的一个特点，违法说仅以广告的可识别性否认影视剧植入式广告的合法性有失偏颇，不能以此否定影视剧植入式广告在实践中所含有的其他有利因素——为文化产业创造商业价值。因此，立法应对新颖的广告形态持宽容态度，但应强化对影视剧植入式广告负外部性的预防和侵犯社会公共利益的行为禁止。

（四）影视剧植入式广告的监管对策

影视剧植入式广告的监管对策，总体上缺少价值理念的引导，使监管存在不合理、不全面的局面。具体而言：第一，监管路径方面，学者呼吁影视剧植入式广告接受《广告法》规制，却未考虑受调整的可行性，或照搬国外监管模式，缺乏针对性，抑或各监管主体间的权责分配较为模糊；第二，具体规则设立上存在着一定的无序性和不可操作性，未加区分商业广告与公益广告的单一规制方法，或在识别机制上未能考虑合理使用的标准，抑或过于偏重受众权益而忽视受众与植入式广告行业之间权益的协调。

三、影视剧植入式广告法律规制的研究展望

通过文献述评，影视剧植入式广告法律规制的研究应强化价值理念的引导，在法经济学和法理学的价值理念（公平效率、权利义务对等、公序良俗、消费者倾斜保护等）下构建影视剧植入式广告的监管路径与规则，为理论界与实务界提供可操作性的指导。

（一）价值目标的排序

有关影视剧植入式广告的研究实质上体现的是公平与效率的价值理念，是公平与效率的矛盾与博弈。其中，影视剧作为一种媒介工具，将广告植入影视剧是为文化产业发展提供重要资金来源的新颖投资方式，亦是广告主、广告经营者和广告发布者实现商业效率的有效途径，故效率是影视剧植入性广告终极的价值追求。但因影视剧媒介具有受众广泛、传播速度快、影响力大等公共性特征，若利益主体过分追求效率则会产生负外部性。例如，植入广告误导未成年人的价值观；植入产品或服务构成对消费者的欺诈；植入品牌亦侵犯同业经营者的知识产权或损害公平竞争的市场机制。因此，影视剧植入性广告的法律规制只有合理确定公平与效率的选择与排序，才能构建公平与效率兼容的法律规制模式、监管机制与监管规则，才能合理确定广告主、广告发布者、广告经营者之间效率的分配、利益主体与受众之间效率与公平的衡量，才能对影视剧植入式广告法律规制具有理论和实践指导价值。

（二）监管路径

1.立法体例。影视剧植入式广告能否只接受《广告法》调整的可行性；若只接受《广告法》规制，是否应调整《广告法》第14条的可识别性，并应明确影视剧植入式广告的法律属性及法律地位，为实践提供可操作性依据。

2.监管模式。目前，国外已形成全面禁止、原则禁止，例外许可、原则许可，例外禁止或全面放开、加强监管等相对完善的影视剧植入式广告监管模式，未来应加强对前述各种模式的综合分析，并结合我国具体国情，为构建我国点、线、面全方位的植入式广告的监管模式提供具有针对性和可操作性的经验借鉴。

3.监管主体。监管主体的确立与权责配置对影视剧植入式广告的规范发展具有重要的意义，但学界认为影视剧植入式广告的监管主体设置和权责配置上存在着模糊性、交叉性的缺陷，考虑到植入式广告的专业性，监管主体的确立与权责配置的研究应综合考虑以下因素：一是能否设立类似美国联邦传播委员会、韩国放送审査委员会的机构作为影视剧植入式广告的行政监管机构；二是能否赋予行业协会自律监管权，并明确其内容与边界、行业协会发挥有效监管的前提与条件等；三是明确影视剧植入式广告监管机构与行业协会之间的关系与权责分配。

（三）监管规则

1.分类规制。对于影视剧植入式广告的分类规制，现有研究成果并不全面，分类标准亦不统一。因此，确立分类规制的理念应综合考虑以广告的目的、受众的特殊性、商品性质等因素为实施分类规制提供可操作性的划分标准。

2.识别机制。影视剧植入式广告的识别机制是展开监管工作和保障受众权益的重要环节，若无统一规范的识别机制，受众维权则无据可依。因此，统一规范的识别机制是公平效率理念的体现，亦是对植入式广告实施有效监管的前提。由于影视剧植入式广告的隐蔽性特点增加了实践中的甄别难度，对该问题应从动态与静态两方面把握，一方面从动态上明确识别主体、明晰识别条件和标准；另一方面，从静态上对符合规定标准的植入式广告给予区别对待。

3.合理使用的标准。一是明确影视剧植入式广告达到虚假宣传的认定主体、认定标准与规则，区分艺术表达的扭曲或夸大与虚假宣传的明确界限；二是明确合理使用的标准和规则，如对植入式广告作出标识，明确区分合理使用与非法使用的界限。

4.责任认定。不合理、不合法的植入内容侵犯受众权益甚至社会公共利益，由此引发的纷争案件亟须解决责任主体的界定、认定依据、举证责任分配、责任范围、如何保障责任落实等问题。因此，建立完善的责任主体认定程序，即内部约定责任和外部连带责任的全面追责机制，既保障相关利益主体的权益，又保障受众权益，亦是公平与效率价值理念的体现。

总之，通过学者对影视剧植入式广告规制的不断研究与探讨，我国影视剧植入式广告未来发展定会更加合理化、规范化和秩序化。

参考文献：

［1］ 裴斐.我国植入式广告的监管与规制之路径研究［J］.中国广告，2012（1）：124.

［2］ 李小娟.浅析电影隐性广告［J］.现代企业文化，2009（24）：9-10.

［3］ 李爱萍.植入式广告：怎么植入才有效？［J］.中国城市经济，2011（2）：199.

［4］ 马天柱.论我国植入式广告的法律治理［J］.政法论丛，2011 （6）：120.

［5］ 李新颖.我国植入式广告法律规制研究概述［J］.中国广播，2012（9）：66.

［6］ 王岩.植入式广告及其法律监管制度研究［J］.行政与法，2011（10）：103.

［7］ 吴晅.植入式广告的法律透视［J］.福建财会管理干部学院学报，2010（12）：36.

［8］ 胡昊月.电视剧植入式广告及其法律监管制度分析［J］.西部广播电视，2015（3）：54.

［9］ 李剑.植入式广告的法律规制研究［J］.法学家，2011（6）：62-73.

［10］ 李新颖.我国植入式广告法律规制的基本原则及模式选择［J］.传媒，2014（10）：76-77.

［11］ 张谦.对植入式广告的法律思考［J］.新闻世界，2012（6）：149-150.

［12］ 张永来，王慧芳.论对植入式广告的法律规制［J］.发展，2015 （10）：92-94.

［13］ 李卫刚，牛进原.植入式广告的法律规制——欧盟、美国的经验与启示［J］.西北师大学报（社会科学版），2013（11）：114-119.

［14］ 张淑燕，秦清清.电影植入式广告对受众权益的侵害及规制研究［J］.广告大观（理论版），2012（6）：29-34.

［15］ 唐夕稚，张海燕.美英植入式广告法律规制对我国的启示［J］.山东大学法律评论，2012（11）：86-99.

［16］ 徐飞.影视剧植入广告的辨识及虚假宣传的认定［J］.案例参考，2013（16）：63-66.

［17］ 王乐.影视剧中植入式广告研究［J］.绥化学院学报，2014 （6）：74-77.

中图分类号：D922.294

文献标志码：A

文章编号：1674-8883（2016）08-0034-02

作者简介：陈蓉，陕西西安人，法学博士，长安大学政治与行政学院法学系教授，主要研究方向：金融法，文化产业法。