电子商务仲裁制度法律问题探究

胡　旭

(华中师范大学，湖北　武汉　430070)



电子商务仲裁制度法律问题探究

胡旭

(华中师范大学，湖北武汉430070)

[摘要]为解决网络经济时代因电子商务交易而产生的纠纷，营造一条符合电子商务特色、合理、简便、公正的仲裁途径势在必行。发展电子商务仲裁，对仲裁协议的“书面形式”应做扩大解释；仲裁程序的完善应当从通知、保密、公正以及证据等四个方面来入手；对仲裁地选择问题的解决短期内难以接受“非内国仲裁理论”而对法律适用方面则要把当事人意思自治放在极为重要的位置。

[关键词]电子商务 ；仲裁； 仲裁协议；仲裁程序

一、 电子商务仲裁制度的必要性及其优势

(一)电子商务仲裁制度的必要性

1.我国向以电子商务业务为核心的网络经济时代迈进

随着大数据时代、移动互联网等概念的深入人心，以及云计算和物联网等新兴技术的逐步发展，互联网已经高度普及。根据2015年CNNIC第35次中国互联网络发展状况统计报告的数据，截至2014年12月，我国网民规模达6.49亿人，全年共计新增网民3117万人。互联网普及率为47.9%，较2013年年底提升2.1个百分点。随着网民规模的迅速发展，电子商务的作用也日益显著，我国已开始步入网络经济时代。

首先，电子商务对我国经济贡献度逐步增大。近几年，我国GDP的增长速度为7%到9%，而电子商务整体发展速度为GDP增长速度的2倍到3倍。我国电子商务的发展呈现迅猛的增长态势，为国家经济增长做出卓越的贡献。

其次，网络购物市场交易稳步增多，网络零售规模显著扩大。在我国电子商务整体发展的过程中，网络购物市场的交易增长可观，成为促进网络发展的最重要一环。据中国电子商务研究中心(100EC.CN)监测数据，2015年上半年中国网络零售市场交易规模达 16140亿元，相比 2014年上半年的 10856亿元增长48.7%[1]。

再次，政府政策导向、运营商技术支持和企业宣传共同推动电子商务发展。为解决网络购物中最重要的互联网安全问题，中央网络安全和信息化领导小组于2014年2月正式成立[2]。政府致力于网络安全和互联网整治工作，营造更加优良的网络环境，推动电子商务市场的发展。2014年4G商用化的全面启动，在网民增速放缓的情况下，解决手机网速这一制约网络购物发展的难题。阿里、京东等电子商务企业的崛起增强人们对网络零售业的信心，其大力度的宣传和大手笔的促销让更多的非网民群体逐步了解，并接受电子商务带来的生活方式上的变更。

最后，跨境电子商务市场快速发展。跨境电子商务贸易成本少，参与门槛低，周转服务期限短，使其成为国际贸易中的一种普遍选择。近年来，海外代购蓬勃发展，改变着人们的生活方式。数据显示，我国2014年海外代购交易额度已经突破1500亿元，未来发展潜力巨大[3]。

2.电子商务仲裁是网络经济时代的产物

首先，电子商务仲裁是解决互联网买卖双方信任度不够的良方。电子商务的发展在很大程度上克服交易双方商业活动的时空限制，使得国内甚至是域外交易的随时进行成为可能。但是交易的便捷性也带来后续纠纷处理的复杂性。而一旦纠纷产生，便会放大原本就存在的不信任感。电子商务仲裁作为中立的第三方，可以有效化解双方信任缺失的难题，从根本上解决纠纷。

其次，电子商务仲裁符合现代电商主体追求效率的特质。传统诉讼或传统仲裁模式的纷繁复杂，成为追求便捷性的网络消费主体和电商寻求法律救济的障碍。电子商务仲裁具有“高效便捷”的特质，申请、认证、签名、交换证据乃至做出最终的裁决，一切活动都在互联网上完成，在很大程度上克服电商当事人时间上和空间上的困扰，让他们有更多的选择去处理纠纷，维护自己的权利。

最后，电子商务的无国界性推动电子商务仲裁的发展[4]。在国际贸易和互联网技术的相互影响和推动中，商业全球化的态势不可避免。国际竞争加剧，国际合作频繁，推动电子商务仲裁的发展。对于身处不同国家之间的买卖双方，不但无法确定交易主体的真实性，而且交易过程的安全性也让人疑虑。对此，电子商务仲裁提供更有生命力的纠纷解决渠道。

(二) 电子商务仲裁制度的优势

1.在电子商务领域充分发挥仲裁的意思自治

意思自治理论是法国法学家杜摩兰最先提出的，现已普遍应用于合同制度中。对于电子商务仲裁，意思自治理论可以发挥奠基石的作用。仲裁制度的自治性特质可以延伸至电商领域。无论是B2B模式还是B2C模式，当事人双方即商户和消费者需要的是一种自始至终尊崇“自由交易”的状态，平台的作用在于联结，不过问有关交易的其他事项，因而充分贯彻当事人意思自治理论成为电子商务的重要一环[3]。这意味着，双方当事人可以自由地选择仲裁地、仲裁适用法律、仲裁程序，一切问题都可以协商后交给电子商务仲裁机构解决[5]。这使得无论当事人身处何地、无论合同如何签订都无法影响案件的处理，从而实现公平公正。

2.电子商务仲裁的最终裁决性弥补在线调解的缺陷

目前，电子商务纠纷的解决途径主要有在线调解、仲裁、诉讼等三种。在线调解虽然最方便和经济实惠，但在操作过程中，中间调解人一般都是电子商务平台服务者，这导致调解的合法性值得质疑，平台毕竟不应该过多地参与纠纷的解决，而且调解结果的执行也完全取决于当事人的自觉遵守。缺乏执行力使得在线调解缺少足够的信服力。在程序合法、裁决有效的前提下，仲裁的一裁终局原则适用电子商务仲裁。无论是通过电子商务仲裁做出的裁决书，还是仲裁庭做出的调解文书，都对纠纷的处理具有最终的法律效力。

3.电子商务仲裁的灵活便捷性克服传统诉讼的不足

作为电子商务纠纷解决途径之一的诉讼，程序繁杂、琐碎，这阻碍电商当事人选择用诉讼解决纠纷。当事人选择电子商务交易平台为的是灵活与便捷，而电子商务仲裁在解决纠纷方面恰恰能够符合这种理念，这使得电子商务仲裁为相关当事人所青睐。在电子商务仲裁中，双方当事人可以约定削减一些程序，以降低解决纠纷的成本。这是传统诉讼程序无法做到的。

二、 电子商务仲裁制度的法律问题

(一)电子商务仲裁协议问题

1.电子商务仲裁协议的书面形式问题

首先，现行法律对仲裁协议的书面形式要求。仲裁协议是仲裁制度之基石，这点也适用于电子商务仲裁。书面仲裁协议不但能够提供更有力的证据证明仲裁协议的成立，而且明确地表达双方当事人选择通过仲裁而不是诉讼解决纠纷的意愿。国际立法与国内立法都明确指出，仲裁立法应当采取书面形式。影响深远的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)的第2条明确指明对仲裁协议书面形式的要求：“‘书面协议’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约条款或仲裁协议。”[6]《联合国国际贸易法委会国际商事仲裁示范法》(简称《国际商事仲裁示范法》)的第7款也对书面协议做了明确的规定[7]。在国内立法方面，法国《新民事诉讼法典》第1443条以及第1449条，《德国民事诉讼法典》(1998)第1031条，英国《1996年仲裁法》第5条，美国《联邦仲裁法》第2条，都对协议的书面形式做了具体规定。

其次，书面形式认定的总体趋势。立法中对于仲裁协议的书面形式要求明确，主要是考虑到仲裁协议应该明确双方当事人的合意及其放弃诉诸法律的权利。书面只是形式，而当事人的合意才是实质，所以，立法层面的总体趋势是，各国法律对于“书面形式”要求有逐渐放宽的态势。《纽约公约》诞生于1958年，虽然出台年份较为久远，但从其立法精神可知，把“互换函电”作为“书面形式”的表达方式之一，就是为了扩大“书面形式”的解释范围，以使《纽约公约》能够在更多的领域里得以实行，从而增加仲裁协议达成的可能性[8]。笔者觉得，现在的电子邮件与当年的电传、电报地位类似。顺应《纽约公约》的立法意图，让“书面形式”适应科技发展的需要，对其做出更加合理的解释，将使电子数据在现代商业模式下发挥更大的作用。

最后，电子商务仲裁协议效力的普遍承认是仲裁法发展的必然趋势。电子商务仲裁协议是为仲裁服务的，它是工具，而不是目的。拘泥于传统意义上的“书面形式”将阻碍电子商务的发展。只要电子商务仲裁协议能够充分反映双方当事人的合意，就不应为形式所局限。电子数据下的协议与传统纸质协议的区别仅为载体的不同，只要没有否定当事人的意思表示，二者具有一样的法律效力。1996年出台的《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》(简称《电子商务示范法》)第6条第(1)款和2005年出台的《联合国国际合同使用电子通信公约》(简称《电子通信公约》)第9条第(2)款先后做出类似的规定，即只要当事人的电子信息能够满足日后查用之需，就满足了书面形式要求[9]。具有同样立法意图还有2006年《商事仲裁示范法》第7条的新修改意见，该意见进一步扩大了书面形式的解释范围，减少了对书面形式的限制[10]。这些国际条款的更改明确昭示，电子商务仲裁协议是否符合“书面形式”的探讨已尘埃落定。

2.电子商务仲裁协议的电子签名

电子商务仲裁协议中的电子签名是一个难以逾越的问题。如果双方当事人决定采用电子商务仲裁这种新型仲裁机制处理纠纷，那么他们会通过电子邮件或者电子数据报文等方式传递自己的意思表示。在此过程中，为了克服网络信息传递的不安全性，防止伪造、篡改的发生，他们会使用电子签名，以保证数据传播的可靠性。联合国《电子商务示范法》第7条规定：“如果数据电子的发件人使用了一种既可以确定该人身份，又能够标注该人认可了数据电文内涵信息的方法，且从所有各种情况来看，他所用的方法是可靠的，对生成或者传递数据电子的目的来说也是适当的，即满足了签名的要求。”[11]这表明，电子签名要具备传统签名那样的功能需要满足三项要求，即认证当事人、核实该人从事签名的行为、该行为和文件内容存在相对应的联系。因此，只要确认电子签名是真实有效的，那么它就具有与传统签名方式等同的法律效力，就可以被用于签订电子商务仲裁协议。

(二)电子商务仲裁程序的问题

1.电子商务仲裁程序的通知

电子商务仲裁的送达一般可以通过电子邮件或者网络平台，甚至即时通信工具也可以进行数据的传递。这些互联网传播能否符合电子商务仲裁的要求？能否满足正当程序的要求？笔者认为答案肯定的。其实，现代电子送达技术具有传统邮寄或者快递方式的一切特点，改变的只是从线下转换到线上而已。而且电子送达都可以进行数据备份，只要建立详细的数据库并存档，便可以克服没有投递证据的问题。当然，电子送达并非要完全取代传统送达方式，传统送达方式可以成为电子送达方式的补充。当电子送达没有即时收到送达反馈时，就可以采取传统方式进行补救。

2.电子商务仲裁程序的保密性

首先，电子商务仲裁要充分借鉴线下仲裁的保密性原则。保密性是传统仲裁制度的特点，也是仲裁制度相对于诉讼的一大优势[12]。很多时候仲裁双方当事人希望仲裁事项的原因、证据的提交、最终的裁定结果以及执行程序的进展都能够得到妥善的保密处理。保密措施为当事人创造一个信息相对安全的领域，满足他们不通过大众化途径公开地解决纠纷的要求。在此过程中，当事人、证人都应尽其保密的义务。

其次，电子商务仲裁在B2C交易中允许放宽透明度。根据交易主体的不同，电子商务交易分为B2B与B2C两类[13]。笔者以为，保密性原则主要是针对B2B交易的，因为其交易主体一般为实力雄厚的企业，而且涉及较大的经济利益、较重要的技术纠纷、甚至是不想公开的商业策略和商业秘密。B2C交易存在严重的信息不对称，因为一方是商家或者平台服务者，另一方是普通消费者，前者有经历多次仲裁程序的经验，熟悉仲裁规则，甚至熟知电子商务仲裁服务平台中的仲裁员，后者对相关信息可能一无所知。在信息不对等的情况下，披露仲裁信息、公布执行进展是被允许的。

3.电子商务仲裁程序的独立、公正

首先，平等对待各方当事人。公正与独立是程序正义的核心问题。电子商务仲裁程序的公正与独立主要是对当事人的公正和对电子商务仲裁程序提供商以及仲裁员的公正。在听审过程中，要保证双方当事人平等地陈述案件详情以及为自己进行辩论和发表意见的机会，尤其要保证仲裁员不单方面接触当事人，保证各方面的证据都能够得到平等的机会，这样才能更加客观地保证仲裁的公正性。

其次，电子商务仲裁提供者和所属仲裁员的公正。在电子商务仲裁的过程中，仲裁提供者务必保持公正之心，务必保持独立性之特性，随时更新仲裁员，及时向社会公开最新名单，并清晰地介绍仲裁员的经验和资历信息，以便当事人了解后做出满意的选择。在选定仲裁员之后，仲裁员作为中心裁决者，应当披露任何可能让人产生怀疑的与当事人的联系或与当事人存在的无关此业务的合同关系，并且保证当事人选定仲裁员的权利。尤其要注意的是，在B2C交易中，如果选定的仲裁员与B方有长期联系，那么需要更多地向个体消费者告知。

最后，书面审理不影响电子商务仲裁的公正。在电子商务仲裁领域，笔者认为应该支持不开庭审理，即仅仅通过提交证据材料进行的书面审理。这能够给予各方当事人充分阐述自己的观点的机会，以及反驳对方观点的渠道。在这个层面，电子商务仲裁和传统仲裁的区别只在于提交证据的方式不同，二者并无本质差异。

4.电子商务仲裁程序的证据问题

电子商务仲裁中的证据主要是通过互联网提交的电子证据。很多人质疑其安全性，认为电子证据容易被窃取、被篡改，从而影响其效力。但是笔者认为，这些对电子证据的质疑是多虑之举，因为回归计算机系统的本源，一切数据都是用二进制表示的，是以数字信号的形式为载体的。只要技术工作者用心设计，就可以通过软件追查电子证据提交者的原始信息，从而保证电子证据的安全性[14]。

(三)电子商务仲裁中仲裁地的确定

1.“非内国仲裁理论”目前难以成为解决仲裁地问题的方法

在传统仲裁中，仲裁地的确定极为重要，因为仲裁地不但可以通过密切联系来确定仲裁可以适用的法律，从而确定相关的程序，而且可以更加精确地传达和更加方便地执行仲裁程序。也就是说，仲裁裁决的国籍确定无论在理论还是在实践上都具有重要的意义，因为它关乎仲裁决议最终的承认与执行[15]。随着互联网的发展，从地理角度来看，大多数交易并不产生于任何地方，而是出现在网络虚拟空间之中。国际商事更可能是发生于互联网两端两个差异巨大的地方的交易。随着国际化进程的日益加快和交易环境的逐步扩大，呼吁让“非内国仲裁理论”(denationalized arbitration)成为确认虚拟网络交易仲裁地的一种方式的呼声日益高涨。该理论认为在国际商事仲裁中，裁决可以不受仲裁地的任何影响，权力也无需仲裁地国家法律的赋予，这种裁决在最终执行之前可以不受任何国家与地区法院的监督与撤销。

不可否认，该理论将仲裁从国内法中抽离出来，赋予仲裁更多的自治性，是符合网络社会发展和电子商务需要的。但是，在现阶段，“非内国仲裁理论”还不够成熟，也没有得到国际社会的普遍认同。笔者认为，此时贸然地将该理论应用于电子商务仲裁恐怕难以起到积极作用。

2.电子商务仲裁地以约定为原则，以指定为例外

电子商务仲裁中的仲裁地概念已经虚拟化。仲裁地的确定应该充分尊重当事人的自治性，以约定为主要原则。即使仲裁程序的实际发生地不是当事人约定的地点，也要按照仲裁程序的约定来把双方合意之地视为仲裁地[16]。

当双方当事人未协商仲裁地或者未能就此问题达成一致意见时，在自治性的前提下，可以通过下列三种方式确定仲裁地：其一，以电子商务仲裁提供商所在地为仲裁地；其二，根据仲裁庭的意见确定仲裁地；其三，以当事人所在国为仲裁地。在约定未明而需要指定的时候，应该充分考虑国籍和住所地等相关因素，以找到让双方当事人都认可的仲裁地。

(四) 电子商务仲裁法律适用问题

法律的适用，包括程序法[17]的适用以及实体法的适用，是国际商事仲裁中一个重要而且复杂的问题。在法律适用问题上，应当坚持以当事人意思自治为首要选择，充分尊重当事人的意思表示。在这里，笔者将程序法的法律适用和实体法的法律适用分开进行探讨。

1.充分保障双方当事人意思自治的权利

仲裁的程序法一般由仲裁法和仲裁规则组成，前者指有关国家制定的用以控制仲裁程序和在当事人无约定时对仲裁起到协助和支持作用的法律；后者指当事人所选择的适用于进行仲裁程序的规则，或者在当事人未选择时，由仲裁庭推定当事人默示选择的适用于仲裁程序进行的规则[5]。在电子商务仲裁中，在程序法方面应该给予当事人极大的自治权，使其能够通过双方合意的意思表示对仲裁程序进行一定的修改，促进仲裁的顺利进行，更好地满足双方的仲裁需要。

2.明确选定仲裁程序法和实体法

如果当事人未能及时选定程序法，那么电子商务仲裁提供者可以根据最密切联系原则或根据仲裁地法为当事人选择相应的程序法和实体法，而这些都将关系到仲裁一系列问题的处理，因此，务必让当事人意识到选择程序法、实体法的重要性。在选择程序法和实体法的过程中，要充分借鉴当事人所在国法律的一些规范，如消费者保护或者仲裁执行方面的规定，以便更好地为仲裁服务。

三、 结语

仲裁作为享有良好国际声誉的争端解决方式必将从线下扩展到线上，完善的电子商务仲裁制度无论对于维护消费者和中小商户的利益，还是对于国际贸易巨头之间纠纷的解决都是难以替代的选择。我国电子商务行业的消费者保护立法目前还较为薄弱，线上消费的保护力度尤其有待加强。电子商务仲裁具有效率高、成本低的特点，它必将随着电子商务的快速发展而得到更加广泛的应用。这样的前景要求我们高度重视电子商务仲裁可能产生的法律问题，进一步了解、发掘其现实意义，为电子商务仲裁的发展提供更加广阔的路径。

[参考文献]

[1]2015年(上)中国电子商务市场数据监测报告[EB/OL].http://b2b.toocle.com/zt/2015.

[2]国辉.2014网信办网络安全重大举措[J].中国信息安全,2014(12).

[3]程楚.论网络海外代购中消费者的权益保护[J].重庆科技学院学报:社会科学版，2015(2).

[4]韩洋.演变中的电子商务仲裁：国际行业仲裁的新路径[J].学术探索，2014(2).

[5]张丽敏.国际商事仲裁中的意思自治[D].重庆：西南政法大学硕士学位论文,2007.

[6]华倩.网上仲裁法律问题研究[D].上海：华东政法大学硕士学位论文,2007.

[7]刘凤泉.现代商事促裁制度研究[D].长春：东北师范大学博士学位论文,2009.

[8]刘敏敏.刍议国际商事仲裁协议形式的发展——兼评2006年《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文[J].法制与社会,2010(11).

[9]袁苇.网上仲裁法律问题研究[D].上海：华东政法大学硕士学位论文,2007.

[10]丁颖.仲裁协议的书面形式要求——网络时代的再思考[J].河北法学,2011(3).

[11]罗伟雄.电子数据交换(EDI)信息的民事司法认证研究[D].重庆：重庆邮电大学硕士学位论文，2012.

[12]陈翔.论内国法院与国际商事仲裁的关系[J].法制与经济,2009(10).

[13]连艺菲.我国电子商务税收模式研究[D].石河子：石河子大学硕士学位论文，2010.

[14]马丽.浅析电子证据的认证规则[J].山西煤炭管理干部学院学报,2008(4).

[15]汪祖兴.效率本位与本位回归——论我国仲裁法的效率之维[J].中国法学,2005(4).

[16]杨曦.论国际商事仲裁中仲裁地的确定[D].北京：对外经济贸易大学硕士学位论文，2010.

[17]乔生.国际商事仲裁程序的法律适用及其新发展[J].现代法学,2003(5).

[责任编辑冒洁生]

[收稿日期]2015-12-26

[作者简介]胡旭，华中师范大学法律硕士(非法学)研究生，研究方向：行政法学。

[中图分类号]DF414

[文献标志码]A

[文章编号]2095-0292(2016)02-0060-05