论我国股东派生诉讼的司法审查——《公司法》第152条之解构与重构

张海涛

(山东大学 法学院，山东 济南　250100)



论我国股东派生诉讼的司法审查
——《公司法》第152条之解构与重构

张海涛

(山东大学 法学院，山东 济南250100)

股东派生诉讼作为衡平公司效率和保障小股东诉求博弈的产物，往往缺失超越利益纠葛的监督机制。在经济迅变的当下，世界多国以立法的方式在股东派生诉讼中设置了法院的司法审查程序，虽然我国《公司法》引入了股东派生诉讼并对公司内部的前置审查程序作出详细规定，但并没有将法院的司法许可纳入法律架构中。为通过隐形的制约力量使公司经营效率与股东追求之间实现最佳优势利益，我国公司法152条的修改方向应为引入司法审查原则，并赋予法院适度的自由裁量权，抑制股东无益诉讼行为，实现公司自治与司法干预的平衡。

股东派生诉讼；司法许可：前置程序

一　问题的缘起

产生于英美判例法，并最终由美国制定法确定下来的股东派生诉讼，在2005年我国《公司法》修改时引入，至2014年止，三次《公司法》司法解释始终未有涉及对派生诉讼的完善规定。我国股东派生诉讼规定在《公司法》第152条，条文规定在公司董事、高级管理人员或者他人有损害公司利益的行为时，连续180日单独或者合计持有公司1%的股东可以书面申请公司监事会或不设监事会的公司的监事提起诉讼，在前述监事或监事会拒绝提起诉讼时，可请求公司董事会或不设董事会的董事提起诉讼，如果前述董事会或董事拒绝提起诉讼，且情况紧急下股东可直接向法院提起诉讼。这一制度设计的初衷是针对股东(特别是中小股东)提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事 、监事 、高管、大股东 、第三人等人员对公司的侵害行为。[1]但是实践中往往会因为诸多因素使得公司内部审查救济仅成为流于形式的设计，并不能真正发挥应有作用。

由于诉讼构造中的位置不同，法院往往扮演居中裁判的中立角色，同样，在股东派生诉讼中法院天然具备独立于公司和股东利益纠纷之外的优势，能够不受干扰的做出判断，对诉讼提起的必要性考量进行司法审视。那么，究竟为何需要打破市场经济中公司经营自主性的平衡状态，将带有强制色彩的法院许可纳入股东诉讼中呢？首先，股东派生诉讼越发成为律师谋取利益的手段和方式。在有限案件数量和律师收入失衡的状态下，恶劣的法律职业环境促使着律师不顾一切“创造”收入来源，诸如怂恿当事人提起无益诉讼的情形自然大行其道。其次，公司规模的膨胀一方面意味着实力的强大，但另一方面则代表着公司决策层和股东之间沟通的断层，加之股东对公司治理和经营信息获取甚少，使之成为股东否认决定合理性的另一重要原因。同时，派生诉讼的提起很大程度可能因为股东个人与公司管理人员经营意见相左，诉讼的提起并非绝对的是为捍卫公司利益。采取必要的审查防止因此而产生的滥诉和浪费司法资源显得尤为必要。再次，公司内部审查救济途径不足，一方面，公司经营权和所有权的分离产生了股东和公司董事、监事、高级管理人员经营理念的偏差，董监高所做出的认为有利于公司发展的决策被股东误解为对公司治理的损害行为，因此董监高在前置审查过程中往往会因此而忽视或摒弃股东的诉求。另一方面，公司董监高往往是实质损害公司利益的主体，因此内部的前置审查就会显得意义不大。由此看来，诉讼有理而求助无门成为一方痼疾，但求助有道而诉讼无益同样也需解决。因此，独立与公正兼具的法院诉前司法审查成为厘清问题的关键。

所谓前置程序，是权利人在直接对侵害人提起司法诉讼前，必须首先采用的法律规定的其他救济方式，只有在这些方式无效后，才能诉诸于司法途径。[2]而司法许可程序是指，具有原告资格的股东需向法院申请“以自己的名义提起诉讼”，而法院根据法律的规定来审查该股东是否能够成为适格原告。这一具有实质审查内容的特许程序 ,有别于大多数国家立法设计的股东仅是穷尽公司内部审查的前置程序。[3]我国《公司法》第152条的规定即是属于“前置程序”的范畴，通过规定股东持股时间和持股比例、提起请求的先后方式，来限定诉前的内部审查，但这一审查并非前述所指的司法许可程序。由此看来，我国《公司法》在立法时，充分考虑到应对股东派生诉讼的提起进行限制，不能听之任之，但却忽视了公司内部审查的流弊，没有认识到法院在这一问题上可能起到的作用，这势必难以解决诉讼有理而求助无门和求助有道而诉讼无益这一矛盾问题。

二　股东派生诉讼中法院司法审查之立法规定的比较考察

两大法系的代表国家美国、英国、德国，均在本国公司法中规定，提起诉讼的股东应首先寻求公司内部权利救济，在此之外确立了法院在诉前审查的自由裁量权，即股东还需经过法院的审查许可才得进入审判程序。

1.美国。

股东派生诉讼的法律规定脱胎于美国法，在规定这一法律制度时，不仅要求股东需先向公司内部申请司法救济，同时还提出了“公正与适当的代表性”原则，即抽象的要求股东必须在主观上满足一定的要件，而这一主观上正当性审查的责任便自然地成为法院诉前审查内容的一部分。该原则是基于股东派生诉讼的双重性质而创设，即股东代位诉讼性和股东代表诉讼性，前者是指股东以公司诉讼机关的身份代为提起诉讼，代为行使股东权利；后者是指股东提起诉讼同时也代表着公司其他股东的诉求，对公司和其他股东具有既判力。基于双重代表性的考量，股东必然需在主观上合乎正当性和做出有益公司、股东利益的行为。美国各州法律在考虑设置法院司法许可程序时的另一重要特点是规避袭扰讼。袭扰诉讼是指，少数股东出于自身利益考量，为实现意愿而通过无益诉讼积极与被告达成诉讼和解而提起诉讼，或者无良律师为取得胜诉酬金或代理费用而怂恿少数股东提起没有实质价值或对公司利益维护没有影响的诉讼。袭扰诉讼一方面通过股东的滥诉增加了法院的审判负担，同时浪费了法院有限司法资源，另一方面严重影响了公司的正常经营秩序并给公司带来负面的影响。

是否能够代表公司起诉本就是公司内部治理的问题，应当通过公司内部救济途径的解决。基于此美国将案件普遍划分为“请求必需”“请求豁免”“全部请求”三类，针对不同案件的性质各州又采取了不同的审查标准，继而赋予法院自由裁量的余地。“请求必需”要求股东在代表公司提起诉讼之前必须经由公司内部的董事会或股东大会讨论决定是否代为提起，这反映出享有公司决策和经营权利的董事会通常会比单个股东更有能力为公司做出可能更为合理的行为。董事会针对股东的诉讼请求(demand requirement)会做出不同的反应，在充分考虑后，如果认为股东诉求符合公司最大利益，将予以采纳并代公司提起诉讼或者通过诉讼外的途径有效解决，与之相反的则是董事会拒绝股东诉求或者置之不理。股东代表诉讼多数情况下针对的是主导公司利益的董事、高管有损公司利益或者未尽到善意谨慎义务的情形，股东和董事往往处于对立面，因此“必需经由董事会审查”显得意义不大。无论是诉求被合理的通过还是被无情的拒绝，毫无疑问的将会引向诸多问题：董事会所作出的决定是否具有绝对的约束力，股东能否跳过“请求必需”而使请求豁免，针对公司董事会作出的决定法院在多大程度上给予尊重与承认，这些最终归诸于法院在“请求必需”案件中采取的司法审查标准问题。

在“请求必需”案件中，美国普遍主张“错误拒绝”原则,[4]即董事会决定拒绝股东的诉讼主张后，股东不得对董事会的决定提出异议或质疑，但证明董事会确有错误的除外。与此同时，司法服从公司内部决议被认为是保护公司治理自主化、避免不当干预、维护公司独立人格的正确方式，因此在此类案件中，法院更多的是尊重公司董事会的决定，即只要公司董事会尽到了谨慎管理义务、合理的维护公司最大利益，那么驳回股东诉求应当认为是有效无误的。如果董事会对请求作出不予起诉的反应得不到法院的承认，那么请求要求则徒有形式，没有实质意义。[5]换言之，法院仅采取事后否认的态度，将会使公司管理人在履行职责时畏首畏尾，严重损害公司的正常经营秩序。但法院也并非一味地尊重和承认，对涉及董事会可能是恶意否认的情形时，法院行使自由裁量来审查行为的适当性，此时法院通常适用商业判断标准。特拉华州最高法院对“商业判断标准”的定义为：“公司董事会的商业判断应推定为是根据可靠的信息、善意地以及诚实地相信该行为是为公司的最佳利益而做出的。”[6]此时，法院司法审查的范围廓定为公司董事会是否独立做出决定、董事是否尽到谨慎作为义务、行为是否合理的考虑公司最大利益。但问题依旧存在，“商业判断原则”主要是对董事行为程序正当的判断，往往不涉及价值考量或实体方面的认定，因此往往成为公司董事逃避责任的盾牌。基于此，在“请求必需”案件中股东基本会以董事或大多数董事实际侵害公司利益而使请求变得毫无意义为由，跳过申请公司内部救济，直接诉至法院，这就出现了第二类“请求豁免”案件。

“请求豁免”案件的出现，是基于股东对公司董事会或绝大多数董事的不信任而产生的，公司内部为了有效避免这种情况的出现，在20世纪70年代，出现了特别委员会作为缓冲的手段。特别委员会是由董事会任命的独立董事组成，有权否决或终止股东的诉讼请求，被任命的特别委员会成员对所涉纠纷无利害关系，具有独立的判断地位。但在实际情况中却又存在矛盾，特别委员会成员往往是由“有污点”的董事任命，受控于董事会成员，其真实独立性令人怀疑。此外，特别委员会成员会抱有曲解的心态，认为“如若不是命运眷顾，被起诉的则可能会是我”，从主观对股东的行为产生“好诉”的否定态度，这被称作“结构性偏见”(structural bias)。针对上述问题，美国各州通常有三种做法。第一种的代表为纽约州规则。该州判例的普遍做法是认定特别委员会的决定包括程序和实体两方面，但仅对程序方面通过“商业判断原则”进行司法审查，而对实体方面则忽视“结构性偏见”所存在的问题。第二种是与纽约州所采规则相对立的爱荷华州规则，该州最高法院对“结构性偏见”中暴露出的问题抱有怀疑态度，认为应当对特别委员会做出的决定进行严苛的实体审查。①第三种则是兼采前两种的折中模式，认为应当尊重特别委员会在独立审查的基础上做出的决定，但如果事实证明确有存在不实情况，则特别委员会将不再受“商业判断原则”的保护，此时法院将采取比纽约州更为严格的司法审查标准：首先，法院对董事的独立、善意和合理判断进行审查，其次法院将通过行为是否符合公司的最佳利益进而决定股东诉讼请求是否能进入下一个阶段。

区分“请求必需”与“请求豁免”之间的区别会带来诉讼上的麻烦，因此逐渐出现了废除区别的趋势，所有案件均需提交董事会内部审查的趋势。[7]在“全面请求”下，针对董事会或特别委员会所做出的决定应当使用何种司法审查标准，美国各州法院以及美国法学会的《公司治理原则》采取了不同的标准。

2.英国。

英国的股东派生诉讼制度经历了漫长的历史沿革，通过判例以规则的约束方式在法律实践中普遍运用。在这个过程中，“福斯诉哈尔伯特”(Fossv.Harbottle)一案成为英国股东派生诉讼制度的滥觞。该案中主审法官詹姆斯爵士(JamesWigram)明确的认定代表极少数意见的股东的态度并不能成为推翻公司经过多数决原则通过的治理方案，且公司才是真正的适格原告而股东与此并无瓜葛，从而确立了“适格的原告规则”和“多数决原则”，合称为“福斯规则”。在此后长时间的司法适用过程中，“福斯规则”出现了现实的危机。在商品经济迅猛发展的情况下，法律需要做的是尽可能地保障商事交易，公司经营的效力被高置，因此凡是符合公司多数决通过的决定自然应当得到认可和承认，此时话语权极其微弱的单个股东已经没有改变公司利益走向的能力。由于“福斯诉哈尔伯特”案中明确通过司法限制的方式对股东的司法救济途径予以限制，使得出现了如下情形：当硬性的限制了股东维护公司利益的司法救济途径后，在公司内部没有有效的约束途径的情况下，难以阻止如公司董事通过实际控制公司使公司利益受损情况的发生。为了解决这一司法危机，英国后续的司法实践中产生了“福斯规则”的例外情形，即“股东个人权利受侵害”“公司涉及不合法或越权行为”“欺诈小股东”“为了正义的实现”。但事实上，只有“欺诈和行为人不当控制”的情形是“福斯规则”的唯一真正例外，因为“公司的违法行为”本身就不得通过公司多数决通过，自然就不会适用“福斯规则”，而“股东个人利益受损”发起的诉求又是股东直接诉讼范畴、“正义的例外”由于没有恒定明晰的标准使得没有被普遍接受，因此其余三种应廓定在股东派生诉讼范围之外。在此之后的司法实践中，以判例的形式又确立了股东要首先证明公司有权获得救济，其次再证明情况符合“福斯规则”的四种例外。但事实证明，由于诉前缺少有力和充足的证据佐证，股东的诉求的证明力显得苍白无力甚至举证举步维艰，最终的结果是原告股东难以成功地提起代表诉讼。

为了更灵活、更便于股东提起诉讼，英国2006年《公司法》修改的重点之一即是修改之前普通法的股东派生诉讼。正如前所述，“福斯规则”下原告提起诉讼十分严苛，需满足三个条件：第一，被告的行为是简单多数股东无权批准的行为；第二，证明是由不当行为人控制下的行为；第三，证明独立机构没有做出不予起诉的决定。而在新《公司法》则摒弃限制股东诉权的桎梏，规定不需要满足“福斯规则”下三项要求，但仍然需要经过法院的司法审查，经过法院同意后才得继续进行诉讼。此时英国法院给出了两个递进的阶段：首先，提起派生诉讼的原告必须证明自己被允许提起诉讼，如果原告未能证明或者证据不足，此时法院将直接驳回其诉讼请求，因此是纯粹的书面审查；其次，在原告提供基本证据证明的情况下，进入第二个阶段，法院将要求公司提供相应证据，以此法院来核实考量并决定是否允许进入诉讼程序。法院在前置程序中设置如此的司法审查，一方面改变了“福斯规则”下股东提起诉讼难度之高的窘境，另一方面通过法律成文的规定过滤无益诉讼、保障法院司法资源的有效分配。

在具体规定上，首先，第263条第二款否定性的列举了拒绝股东提起诉讼的情形，包括“满足第172条规定(促进公司成功的义务)行事的人将不会要求继续诉讼”“对已经发生的诉因所指向的行为是发生前或发生后被公司所批准”“对将要发生的诉因所指向的行为已经被公司所授权”；其次，第263条第一款列举了法院在审查股东诉讼时所需考虑的因素，包括“股东是否诚信”“按照第172条规定行事的人认为是否有必要”“公司是否决定不起诉”等等。由此可见，英国2006年《公司法》采取了否定性列举和考虑相关因素相结合的方式。对于前者，虽然并未肯定地规定股东应该具备何种条件，但通过有限的反向排除实际上大大缩小了股东提起诉讼的难度，毫无疑问的是为公司和小股东提供了更多的便利和保护；对于后者，法院所要考虑的因素是十分重要但却又并不是决定性的，因此尽管表面上是对股东提起诉讼多加限制但并未造成任何绝对性的影响。

3.德国。

在2005年《德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律》(以下简称UMAG)颁布前，德国并未存在如英美法实践中的股东派生诉讼，传统意义上认为股东仅能向公司内部寻求救济。但由于经济全球化和资本市场的发展吸引了国际国内的投资者，为了更大程度上提供安全稳定的投资环境，股东派生诉讼的改革提上了议程。除此之外，德国公司治理机构实行董事会和监事会并行的二元制模式，对董事行为的监督责任仅有监事会行使，但由于监事会缺少必要的信息、自身独立性受到质疑、缺乏提起诉讼的动机等一系列繁冗问题使得监事会的审查乏善可陈，对此德国联邦总理开始了新一轮公司改革，并建立了公司治理委员会，改进德国公司法和提升公司治理结构。

UMAG针对旧法存在的诸多问题进行了细致的变更，对股东提起诉讼的程序进行了变更。首先，为降低提起诉讼的门槛，2005年《股份公司法》规定总计持有公司1%股本或持股达100000欧元的股东即可以提起诉讼，此举的变化应对的主要是不同规模、是否上市有别的公司；同时还规定，作为派生诉讼的原告股东必须在起诉之前就已经持有规定的相当股份。其次，规定股东在诉诸法院之前必须经过公司内部司法救济途径的审查，只有在公司股东拒绝和放任的情况下，才得直接向法院直接起诉。②再次，《股份公司法》规定了公司受有损害和股东诉求并未违反公司利益两层要件，即股东将要提起诉讼请求指向的行为是公司可能遭受重大损失的缘由，该缘由可能是欺诈、也可能是违反法律或公司章程的情况；此外，股东诉诸的行为不得与公司利益相违背，禁止因起诉行为的行使而致使公司受有损失，即法院需要通过司法审查来审视是否存在基于公司合理治理而否定股东主张的情形。[3]

从上述条件来看，德国的《股份公司法》规定了两个诉讼阶段：首先，股东要将诉求呈递公司内部董事，通过公司救济做第一步处理，但是公司不予起诉的决定并不能阻碍诉讼的进行。在程序规定方面，同样也是分为形式要求和实质审查两部分，持股时间和持股比例的限制是最基本的身份要求，而是否会与公司利益相悖以及是否存在因诉讼提起的而损害公司利益的审查成为法院自由裁量权行使的表现。

三　我国股东派生诉讼司法审查设置的必要性探讨

一直以来，国家公权力的过于强势造成了令人望而生畏的局面，民众一方面寄希望于国家层面的保护，另一方面却又对公权力的行使抱有半信半疑的态度，这种若即若离的“恐权”意识让公权力保护难以贯彻到底，甚至导致因为误解而产生的对抗局面。赋予法院自由裁量权积极履行职责本应是无可厚非，但实践中的“官官相护”“权利勾结”“利益驱使”让民众对法院控权过大始终难以接受。此外，在何种程度上、何种范围内应该给予我国法院司法许可的权利？如果法院滥用审查权利所致股东最终诉讼无门又该如何处理？法院又该如何具体执行司法许可程序？这一系列未能解决的问题事实上制约着法院司法许可程序进入立法的进程，因此在2005年我国《公司法》修改刻意回避了如此棘手的难题，进而选择以开放式的无限制方式允许股东诉求进入诉讼程序，不免顾此失彼，难以周全平衡。

需要注意的是，我国《公司法》第152条在回避司法审查的基础上，仅仅规定了股东持股比例和股东持股时间，但这并不意味着这两项就是无漏可循、应然无误的。在商事活动逐利性的驱动下，利益最大化成为无论公司团体还是股东个体趋之若鹜的对象，为了共同的目的，股东多半会与公司控权的董事、监事、高级管理人员保持良好和谐的关系，避免自己处于利益集团的对立面，致使在出现公司内部损害发生时，股东更倾向于忍气吞声或者置若罔闻，“事不关己高高挂起”的心态更是辐射性地在股东之间产生不良影响，这最终导致的是即便公司经营出现重大问题、公司受有严重损害，但仍然鲜有股东提出维护公司利益的诉求。在如此两难的情况下，即便“大浪淘沙”般的出现零星股东提起派生诉讼，但难题却又接踵而来。强制性的规定穷尽公司内部救济带来的恶果同样明显，但凡涉及董事、监事、高级管理人员利益的诉求势必会被一杆子打死，股东只能等待请求期届满再转向法院，如此一来必定耗时费力，影响公司经营利益。因此超脱公司利益纠葛的中立裁定来作为公正的屏障，不仅让股东看到诉讼的希望，同时也震慑了公司控权的决策管理层。

再者，第152条采取的是开放性立法态度，为了使法律留有余地，该条规定在情况紧急时股东可直接提起诉讼，这意味着对无益诉讼打开了绕过所有合理阻挠的捷径。同时，我国《公司法》仅是从程序层面进行前置审查，并没有向德国那样引进商业判断原则和规定代表诉讼只能针对欺诈或其他重大违反法律或章程的行为才得提起，这使得董事即使轻微违反谨慎义务也将被拖入诉讼。[8]正如罗伯特·汤普森教授所指“股东派生诉讼的主要作用是为了监督涉及公司高管忠实义务的不公平自我交易，而非其做出的不明智的商业决定”。[9]因此诉讼的着眼点应防止决策层通过滥用经营权和决策权将公司利益“暗度陈仓”、以权谋私，而并非是经营决策的失误和管理不善所造成的不利影响。此外，在股东提起诉讼的多数情况下，是因为股东与公司决策层意见相左，甚至是股东为了一己私欲而罔顾团体利益将个人需求诉诸法庭，这不但影响公司经营，同样造成了法院司法资源的浪费。此时，如果法院能在诉求进入审判程序前进行一次严格的审查，自然是会降低滥诉的发生，同时也将侧面地激励着公司经营决策的积极性。

四　司法审查在我国公司法理论建构的可行性思路

首先应该明确的是，股东代表诉讼中法院的司法审查目的是排除不必要、不应该、不可能的诉讼，但并不能过于严苛，因此应该对对法院权利予以明晰的界定，拒绝越权、涉权。

从设立法院司法审查程序的各国立法来看，大致都是赋予法院自由裁量权，通过列举方式(比如英国公司法第263条)或者概括的由法院判断(比如美国特拉华州和和德国《股份公司法》)，对是否允许股东代表诉讼进行司法裁定。此外，美国各州普遍采取的方式是由相对独立的特别委员会作出公司内部审查决定，法院在充分尊重特别委员会决定的前提下进行判断，如果确实存在不实情况，继而由法院运用“商业判断原则”来审视董事的深意、合理，并衡量是否符合公司最佳利益。相比较美国，德国采取的则是较为直接的法院独立审查，只是同样的需要经过公司内部救济的途径。而在英国的制度设计上，股东不仅要提供充分的证据证明自身提起的诉讼具有相当的合理性，同时法院还要求在满足第一个层次的前提下由公司提供证据，最终由法院做出最后的裁量。

笔者认为，我国股东派生诉讼引入诉前的司法审查程序是趋势所向，但是需要借鉴何种方式则智者见智、仁者见仁。从我国的具体实践分析，民事诉讼法108条规定的诉前审查，究竟以程序审查为主还是以实质审查为中心学界尚无统一定论，但股东派生诉讼突破了公司独立人格、否认资本多数决并对公司内部事先设定好的内部决策机制予以否定，公司利益的保护事实上出现了缺位，仅仅是通过程序性上形式审查难以稳定地保障正当诉求进入诉讼程序，因此实质性的审查成为保障正当诉讼、抑制无益诉讼的必然径路。[10]但是如何规范实质性的审查程序呢？首先，提起诉讼的原告股东需要满足的要件不应再局限于持股数量和持股时间，股东应提交足够证据证明所提交诉求具有正当性，并非无益诉讼。虽然证据收集对力量薄弱的个体股东难度较高，但法院可以通过降低证明标准和简化证明要求来降低进入诉讼的门槛。其次，可以借鉴美国的特别委员会制度，由股东大会而非董事会选举无利益纠纷的独立成员组成审查小组，此时股东的诉求将不再面向董事会或者监事会，而是由审查小组不受干扰的裁定。在审查小组做出决定后，由法院在充分考虑是否符合公司最佳利益的基础上决定诉求能否进入审判程序。除此之外，第152条的条文规定也应修改。可以借鉴英国公司法否定性列举的方式，将明确拒绝股东诉讼的条件予以法定，并将法院在判断公司最佳利益时所需参考的因素也纳入到条文中。对于152条最后的周延性规定“情况紧急时，股东可直接向法院提起诉讼”应予以废除，该规定类似美国法上的“请求豁免”情形，但“请求豁免”情况下容易发生股东“搭便车”和“规避诉讼阻挠”的借口，因此应严格制止。

五　结语

民众在面对公权力时,总希望以另一种公权力来压制、监督，潜意识里认为公权力的过度自由和膨胀会造成对个人利益的危险甚至是威胁，因此在法院是否应该享有相当的自由裁量权时，民众的态度大多是消极的。在我国的股东派生诉讼中是否应该加入司法审查程序始终是一个见仁见智的问题，国外的立法实践采取积极的态度并不意味着一定能够适应中国的国情，毕竟法律移植与法律的繁育是需要特殊的法律环境和法律土壤。但大趋势看来，司法审查的植入是促进股东派生诉讼制度完善的必有路径。而我国股东派生诉讼的改革方向，应始终坚持遵循保护少数股东利益、维续公司自治以及法院司法干预三者相协调，鼓励正当诉讼与抑制投机诉讼相结合。

注释

①在Miller v. Register & Tribune Syndicate, Inc. 一案中，爱荷华州最高法院认为既然董事会做出的审查决定都已经被质疑，那由董事会选举任命的特别委员会就更没有被信服的意义，因此应该完全地忽视特别委员会所做出的决定。

②参见德国2005年《股份公司法》第148条第1款。

[1]刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心[J].中国法学，2008(4).

[2]高旭军.股东代表诉讼应用探究——论《公司法》第150条和第152条[J].东方法学，2008(6).

[3]胡晓静.德国股东派生诉讼制度评析[J].当代法学，2007(2).

[4]Ralph C. Ferrara, Kevin T. Abikoff & Laura Leedy Gansler, Shareholder Derivative Litigation: Besieging the Board, NLPIP Company Law Journal Press, New York (2005).

[5]Spiegel v. Buntrock, 571 A.2d 767,777(Delaware 1990).

[6]Aronson v. Lewis, 473 A. 2d 805,812( Delaware 1984). 亦见Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858,872 (Delaware 1985); Brehm v. Eisner, 746 A. 2d 244, 264 (Delaware 2000).

[7]ALI(Ⅱ) American law Institute , principles of Corporate Governance:Analysis and recommendations, Volume 2, St. Paul, Minnesota:American Law Institute Publishers (1994) Section 7.03(b),Comment E,p.57 .

[8]李小宁.简析德国股份公司法关于股东代表诉讼的最新改革[J].湖南大学学报(社会科学版)，2009(5).

[9]Robert B．Thompson&Randall S. Thomas，The Public and Pri-vate Faces of Derivative Lawsuits，58 Vanderbilt Law Review 1747，1748(2004);John C. Coffee，Jr.&Donald E．Schwartz，The Survival of the Derivative Suit: An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform，81Colum．L．Rev．261,276-277(1981)．

[10]耿利航.论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可[J].法律科学，2013(1).

Class No.:D922.291.91Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

Judicial Examination of Shareholder Derived Litigation in Our Country——Deconstruction and Reconstruction of Article 152 of the Company Law

Zhang Haitao

(Law School, Shandong University, Ji’nan, Shandong 250100，China)

Shareholder derived litigation, as a product of small shareholders appeal game, often lack the interests supervision mechanism. In the rapid change of the times, the legislation in the shareholder derived litigation set the court judicial review procedure, although the company law in China introduced the shareholder derived litigation and make detailed regulations on a prerequisite for the internal restriction between the management and the shareholders for optimal advantage interests , the article 152 of the company law in our country should introduce the judicial review principle and the discretion of the court to restrain shareholder benefit lawsuit behavior. The aim is to realize the balance of the company autonomy and judicial intervention.

shareholders derivative suit; judicial permission; procedural prerequisite

张海涛，山东大学法学院2015级硕博连读。研究方向：宪法与行政法。

1672-6758(2016)06-0079-5

D922.291.91

A