建设施工领域“潜在证据”的固定与保存探析

吕胜利

[摘要]施工企业在施工过程中所留下的痕迹，经过档案管理人员归档后的资料称之为“档案”。施工企业一旦与外界出现纠纷，这些“档案”就成为潜在的证据。但是“档案”与“潜在的证据”的外延又不是完全重合，“档案”作为施工过程的记录，侧重于展现施工的事实；“潜在证据”经过法律顾问的整理，提升为所涉纠纷的证据，用于支持法律事实。施工企业在经营中，出现纠纷，发生诉讼在所难免，诉讼的根本在于证据，如果不重视“潜在证据的固定与保存”，企业面临诉讼时，往往会因为证据缺乏或在举证期难以举证而陷入被动。固，施工企业在档案管理的同时，要有意识侧重于“潜在证据”的固定与保存。

[关键词]建筑施工企业；档案；潜在证据

[DOI]1013939/jcnkizgsc201608132

“潜在”的文字释义是存在于事务内部尚未显露出来的，马克思主义把它作为与“可能性”相近的概念，常被用来说明事务发展过程中内部孕育的新趋势，由于运动中尚未构成相对独立的新事物，暂时作为未来新事物可以产生的可能性存在于原有事务或运动过程中。张卫平在《民事诉讼法》中对于“证据”所持的观点是能够证明案件真实情况的各种资料。笔者赞同张教授的观点，也把“证据”狭义地理解为诉讼领域中的专业术语。结合本文，笔者所使用的“潜在证据”意指有可能在民事诉讼中，成为证明案件事实情况的各种资料。施工企业与业主的往来中，合作多于争执，因此，施工企业与业主发生诉讼仅仅是一种可能性。施工企业保存的各种资料也只能定性为“潜在证据”。

1建设工程施工领域“潜在证据”的特点

建设工程领域中的“潜在证据”产生于复杂的系统工程中，具备了建筑领域中的阶段性、数量多、名目多、零散性、渐进性等特点。

第一，建设工程领域中的“潜在证据”具有阶段性的特点。建设工程一般分为：招投标阶段、施工阶段、交工验收阶段、竣工验收阶段。招标阶段中的“潜在证据”包括：招标文件、投标文件、招标补遗书、中标通知书、施工合同。施工阶段的潜在证据包括：开工报告、施工图纸、三通一平场地的交付、预付款、计量、签认、变更资料、索赔资料、临时用工、抢险记录、抢工记录、气象资料、会议纪要、奖罚决定、工程结算等。[1]交工验收阶段包括：交工报告、验收资料、验收结论等。竣工验收阶段包括：竣工验收申请、验收报告、验收结论、质保金的返还等。

第二，建设工程领域中的“潜在证据”数量多。一个建筑工程往往会有数以万计的工程资料，从“潜在证据阶段性”特点中罗列的证据也能说明建设工程领域中的潜在证据资料具有数量多的属性。

第三，建筑工程领域中的“潜在证据”名目多。按照证据资料与可能发生的与工程纠纷类型的关联性来分类，建筑工程领域的证据资料可以分为：证明施工合同是否有效的证据资料；证明施工合同主体是否有效的证据资料；证明施工工期是否延期的证据资料；证明工程价款以及工程款支付情况的证据资料，证明工程质量是否合格的证据资料等。当然这种证据分类也不是绝对的，不同种类的证据资料之间往往会有所交叉，如证明工期是否延期的证据资料往往又能用作工程价款是否增减的依据。[2]

第四，建筑工程领域的“潜在证据”有琐碎、细小、不起眼的特点。工程施工过程中的气象资料、水文资料、地质资料、临时停水、停电事件都可能成为影响施工企业利益的证据资料，施工企业对这些细小的资料也需要完整地加以收集和整理。

第五，建筑施工领域的“潜在证据”具有渐进性的特点。随着招标阶段、施工阶段、收尾阶段的有序推进，“潜在证据”的种类和数量逐步增多。

2施工企业“潜在证据”固定与保存的原则

施工企业在固定和保存证据时，可以采用分阶段与分部门相结合的方式进行系统管理。

第一，分阶段固定、保存潜在证据。施工企业在生产经营中，明显分为三个阶段：经营开发阶段，从商务信息的收集到施工合同的签订，这个阶段主要由公司经营开发部门负责；施工生产阶段，从项目部建点到施工结束，这个阶段主要由项目部负责；收尾阶段，从项目部解散至工程款及质保金的全部收回，这个阶段主要由项目部的留守人员综合负责。

经营开发阶段，经营开发人员在档案归结的过程中，诸如招标文件、投标文件、招标补遗书、施工合同文件，既要进行原始归档，又要准备电子文档和复印件。[3]这些文件是施工企业与业主发生纠纷时的第一手资料。施工生产阶段，项目部对于准备索赔、策划变更、可能发生纠纷的事项，要立专项，由专人负责，把施工现场资料、验收资料、往来函件、会议既要、签证、签单等独立保存起来，使其成为与业主争论的潜在证据。收尾阶段，负责收尾人员的主要工作是整理资料，与业主最终结算、决算，形成确定债权，移交档案。负责收尾的人员，在处理此类资料时，要保留一套独立、完整的原始凭证，以备后续使用。

第二，分部门、分科室固定、保存潜在证据。项目部一般设有办公室、财务部、计合部、物资部、机械设备部、实验室、安质部。在施工生产阶段，各部室分工负责，资料人员在归档的过程中，把经营程序留下的痕迹通过一系列的资料展现出来的同时，又要对项目部所策划的变更、索赔、可能发生纠纷的资料交给专人管理。

3固定及保存“潜在证据”的技巧

建设工程领域，施工方关心的是生产，业主方关心的是工期和产品，双方的管理人员普遍缺乏证据意识。施工方作为组织施工生产，付出劳动和成本的企业，在与业主的往来中处于弱势的一方。施工企业要想在关键的时候扭转被动的局面，就要增加证据意识，具备固定潜在证据的技巧。施工企业可采取这些技巧：依法强制保存资料、录音、录像、拍照、发函汇报、提出合理化建议。

第一，依法强制取得“潜在证据”。监理单位作为业主委托的监理工程建设的一方，监理工程师根据相关协议取得能够代理业主进行部分签字、确认权。施工单位在施工生产中，想办法用尽监理工程师的权利，取得有利于我方利益的监理工程师签字。公证取证，某些重大事项，多方又不能协调的情况下，施工单位可以通过公证的方式保存“潜在证据”资料。依据法律条文提交竣工验收报告、竣工结算文件。施工企业在完成了合同约定的施工任务后，应在第一时间向业主单位提交合同约定的竣工验收所需的工程资料文件以及竣工验收报告。一旦竣工日期确定，就解除了施工企业对已完但未实际交付的工程品质的继续维护责任，工程直接进入保修期阶段。及时提交竣工结算文件，对于确定业主单位逾期支付工程款的时间、逾期支付工程款的利息起算日有着重要的意义。

第二，录音、拍照、录像的方式。录音是为了处理一些紧急、临时性的口头指令事件，这类事件施工企业在无法获取有关事件的书面文件，但施工企业可以将临时通知、口头性指令通过录音形成资料，进行保存。为便于录音取证，施工企业的施工现场办公室对外联络的常用电话最好采用录音电话。现场拍照是为了保存现场、记录隐蔽工程，地下、水下作业面等。举例说，如果发生因甲方原因停工时，现场机械、人员、临时设施、材料等情况就可以通过拍照的方式固定，对于计算窝工损失就是很好的佐证资料。项目部在做变更计价时，隐蔽工程、地下、水下的作业面已经不能从工程的表面确认，当时作业面的照片就能成为计量的证据。录像保存相关资料，业主等单位有时会在项目部召开一些有关生产或者表彰的会议，项目部就可对此类事件进行录像，形成录像证据，例如，表彰会时，业主会许诺给予多少奖励，但始终不兑现承诺；抢工大会，业主会要求增加人员、机械，而又不同意增加措施费。这些事项，项目部就可以通过录像的方式，形成视频资料，为最终处理此类事件保存证据。

第三，发函磋商的方式。施工企业在与外界业务往来的过程中，不仅停留在口头上，还要善于通过项目文件发函的方式，通过发函固定证据的方法主要有两种：一种是当面签认，一种是通过邮寄的方式。比如，甲方拖延工程款，施工企业就可以向业主发函，讲明资金紧张影响施工，请求及时支付工程款；对于甲供材料质量、数量有问题，施工方一方面禁止使用不合格材料，另一方面向业主发函，要求业主出面磋商；如果施工环境发生变化，更要及时向业主书面汇报，保留证据资料。

第四，请教、建议的方式。针对业主单位没有书面文件的口头指令，施工企业的现场管理人员可以谦虚地向业主单位请教，请教所要达到的目的就是业主单位出具对该指令的书面解释，包括画图说明、文字说明等。对于施工企业在施工过程中发现的不合理设计或错误设计，施工企业又无权更改，施工企业应将修改意见以书面合理化建议的形式提供给监理单位、业主单位、设计单位参考，等待上述单位的书面答复。[4]合理化建议经书面答复之后，施工企业可以根据建议的实施情况，向业主索要措施费或者申请业主奖励。

固定、保存“潜在证据”的技巧是施工企业法律顾问和现场施工管理人员经过沟通、交流，总结经验、教训的基础上逐步丰富的方法。这些方法如何运用，也需要根据实际情况灵活运用。

建筑领域的“潜在证据”来源于工程档案，但作为后续纠纷处理的证据又要在工程档案的基础上丰富一些有利于诉讼的资料，并且“潜在证据”固定的是在发生争执、出现纠纷时，用于支持己方主张的资料。所以，笔者认为建筑领域的“潜在证据”与档案是有区别的。因而，施工单位资料人员既需要具备档案管理的基本知识，又需要接受企业法律顾问关于证据固定、保存的指导，只有这样才能保存应有的“潜在证据”。具备此类证据后，施工企业才能在发生诉讼或者正式谈判中，能够凭借翔实的资料争取主动权。

参考文献：

[1]邓绍兴，陈智档案管理学[M].北京：中国人民大学出版社，2000

[2]何家弘，刘品新证据法学[M].北京：法律出版社，2007

[3]何家弘证据学论坛[M].北京：法律出版社，2007

[4]张卫平民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004