外国人在中国就业的法律适用问题

■文／水 波 郭征海

外国人在中国就业的法律适用问题

■文／水 波 郭征海

我国关于外国人在中国就业的法律规制尚不完善，此类劳动争议案件如何进行法律适用，尚存在着疑问与难题。

外国人就业一般法律适用

对外国人在中国就业进行规制的主要是《外国人在中国就业管理规定》（以下简称“《管理规定》”，1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部颁布，2010年11月12日人力资源和社会保障部令第7号修正）。《管理规定》第二条规定，外国人在中国就业是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。第八条规定，外国人入境后须取得外国人就业证和外国人居留证件，方可在中国境内就业。第九条规定了可免办就业许可和就业证的三类人员：（1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

不满足上述法定情形的外国人与我国境内用人单位之间则无法形成劳动关系，如果双方存在提供与接受劳动行为的事实，可认定双方之间实际形成了民法上的劳务关系，此种就业不属于我国法定的就业形式。只有持有外国人就业证的或者符合《管理规定》规定情形的外国人，方能与中国境内用人单位建立劳动关系。

《管理规定》第二十三条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。第二十六条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》处理。因此，在中国就业的外国人与境内用人单位关于工作时间、休息、休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的争议纠纷，以及可以适用《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议纠纷（主要包括工资、补偿金等方面的争议），司法机关都应当主动适用相关法律法规，严格限制在这些问题上劳动关系双方当事人的意思自治。

是否适用《劳动合同法》

目前法律并没有明文规定外国人在中国就业是否适用《劳动合同法》，司法实践中对此存在两种观点：第一种观点认为，在中国就业的外国人属于特殊就业群体，他们往往在学历层次和专业技术上高于普通劳动者，因此也更具备与用人单位平等协商的能力，为了保障涉外劳动力市场的灵活性，应当允许外国人与用人单位在法律没有明文规定的事项上自行约定，可以排除《劳动合同法》的适用；另一种观点认为，外国人与中国境内用人单位缔结劳动关系，当然要受中国劳动法的约束，外国人与用人单位约定的事项不能违反《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律规定。

上海市的司法实践中曾一度采用第一种观点，即强调外国人在中国就业的意思自治原则。如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2006）》规定：（1）《管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持；（2）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定；（3）当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。上海市高院作出上述解答的背景是在2006年，当时《劳动合同法》尚未颁布，在处理有关涉外劳动合同关系的争议纠纷时，采取当事人意思自治的原则来处理。

《劳动合同法》的颁布，标志着我国劳动法律体系的逐步完善，外国人在中国就业能否适用《劳动合同法》，引起了包括上海市各级法院在内的全国各地司法机关的重新思索与探究。比如上海市第二中级人民法院《2010年度劳动争议审判白皮书》中讨论认为，用人单位与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果违反《劳动合同法》等法律强制性规定，应当被认定为无效。笔者认为应当适用《劳动合同法》。

我国的《宪法》规定，中华人民共和国保护在中国境内外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。这说明我国对外国人在中国境内施行国民待遇原则，外国人在就业方面的权利理所应当受到中国法律的保护。《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。根据该条法律规定，外国人在中国就业应当适用工作地或者用人单位主营地法律，即适用中国的法律。《最高人民法院关于适用〈涉外民事法律关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，涉及劳动者权益保护的，当事人不能通过约定排除适用中国法律的强制性规定。该条款以法律规定的形式明确排除了在中国就业的外国人与用人单位在劳动合同事项上的意思自治。《劳动合同法》第二条规定，中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。该法并未对外国人适用《劳动合同法》做例外规定。《管理规定》本身也并没有排除外国人对《劳动合同法》的适用。因此从这些法律规定来看，外国人与中国境内的用人单位建立了劳动关系的，即为中国境内的劳动者，应当完全适用《劳动合同法》。

劳动法具有公法上的强制性特征，它排除了劳动关系双方当事人在法定事项上的意思自治，外国人与用人单位之间的约定也同样不能违反法律强制性规定。给予在中国就业的外国人与本国劳动者平等的权利保护，对于敦促外国人严格遵守中国法律法规、与境内用人单位构建更为和谐的劳动关系，对于提升我国的国际形象、加速我国经济发展的国际化进程，都有非常重要的积极意义。

几类特殊问题的处理

未办理就业证的劳动合同的法律效力。按照《管理规定》第十六条的规定，用人单位为外国人办理就业证的前提是持有与被聘用的外国人签订的劳动合同。即先签订书面劳动合同，再办理就业证。这样就会产生一个问题，劳动合同签订以后，就业证却未能办理下来。此时劳动合同是否有效？由于就业证是外国人合法就业的前置条件，因此在没有就业证时，劳动合同不应有效。

未签书面劳动合同支付二倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于需要办理就业证的外国人而言，按照《管理规定》第十六条的规定，用人单位为外国人办理就业证的前提是持有与被聘用的外国人签订的劳动合同，而外国人只有办理了就业证才能与用人单位之间建立劳动关系，这意味着在实践中，外国人与用人单位之间不存在没有签订劳动合同而建立事实劳动关系的情形。对于属于三种特殊情形的外国人而言，他们已经被境内用人单位聘用并持有相关证件，通常也不存在未签订书面劳动合同的情形。但是在用人单位因为疏忽而未签订书面劳动合同时，确会发生二倍工资问题。因此，用人单位聘用外国人时，必须严格依照法律规定与被聘用外国人签订劳动合同。当然，这一合同的名称并不一定称为“劳动合同”，如聘用合同、工作协议、讲学协议等都应当视为书面劳动合同。

无固定期限劳动合同的签订问题。《劳动合同法》规定用人单位可以与劳动者协商订立无固定期限劳动合同，第十四条第二款同时规定了用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定情形，那么在中国就业的外国人请求与用人单位签订无固定期限劳动合同能否获得支持？《管理规定》第十八条规定，用人单位与被聘用的外国人签订劳动合同的期限最长不得超过五年，劳动合同期限届满即行终止，但按规定履行审批手续后可以续订。这意味着，外国人只能与用人单位签订期限不超过五年的固定期限劳动合同。

那么在司法实践中，应当如何处理这个问题？行政机关对外国人在中国就业的行为进行定期审查，是为了履行维护就业稳定、保护本国利益的行政职能。因此，如果在中国就业的外国人向劳动争议处理机构主张与用人单位签订无固定期限劳动合同，劳动争议处理机构可以要求当事人先取得相关的行政许可为由驳回其请求。■

作者单位：上海市第二中级人民法院