快播案中实行行为之“破”与“立”——兼论技术中立问题

朱孟芳

(华东政法大学，上海 200042)



快播案中实行行为之“破”与“立”
——兼论技术中立问题

“快播”案是技术发明与违法运用、社会发展与社会治理之间博弈的结果，对快播案判决结果进行解构具有意义。快播案中，重新思考以不作为方式传播淫秽物品牟利罪的论证逻辑，发现不作为的论证角度存在着义务来源等泥淖，是为“破”。再次尝试以“陈列”方式正面论证传播淫秽物品牟利罪，尤其是明确“技术中立”与“非中立性技术应用”的区分，承认快播公司发布QSI等软件的技术中立行为，惩治后期缓存服务器等“非中立性技术应用”严重的社会危害，是为“立”。

传播淫秽物品牟利罪；不作为犯罪；技术中立；非中立性技术应用

一、快播案概述及思考

如今，网络技术发展日新月异，网络监管却没有及时跟上，许多传统犯罪寻找漏洞在网络空间里大行其道，导致人们财产和人身权利受到极大威胁。为此，《刑法修正案(九)》增加修订了相关的网络犯罪，如拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪和帮助利用信息网络犯罪活动罪，多主体、多维度建立起规制网络犯罪的综合平台，以期达到对网络犯罪频发的惩罚与预防的效果。2016年9月13日，备受关注的快播案件落下帷幕。快播公司及被告人王欣等在二次庭审时当庭认罪，法院以传播淫秽物品牟利罪定罪，同时在量刑方面体现了宽严相济刑事政策的调整效果。

快播案系一个典型的因技术违法运用而导致刑事风险的案件。总体来讲，快播案件基本事实清楚，论证也比较缜密，得到了刑法学界和社会的认可。尽管如此，其中也不乏一些问题需要进一步的分析。卢建平教授就指出快播案件的判决涉及了多个刑事理论的思考，包括作为与不作为、帮助行为(相关技术行为)定性、直接故意和间接故意等基本理论的分析与认识。当然，不少学者也对快播案件判决结果做出了一些或正面、或负面的解读与发声。例如：陈兴良教授认为，案件判决分析指出，快播公司具有传播淫秽物品牟利罪的实行行为，表现为不作为的传播行为。[1]这种观点大部分主张从快播公司负有网络安全的管理义务出发，认为快播公司在具备网络安全管理能力的条件下，明知快播系统内存在大量淫秽视频，仍放任其网络服务系统大量传播淫秽视频，构成不作为的传播淫秽物品行为。对此，张明楷教授以先行行为为例，认为当作为与不作为完全可能同时存在于一个案件中，并且被评价为一个犯罪行为，从作为与不作为相结合的角度，均能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。其事实上是认可一审判决从快播公司负有的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。[2]也有人认为，技术中立或可适用于本案的抗辩，主张本案的判决结果有偏向于刑事政策的作用之嫌。[3]其观点大部分认为，技术使用者(用户)构成传播淫秽物品牟利罪，技术提供者(快播公司)最多作为帮助犯(共犯)论处。况且技术使用者能够法不责众，共犯又如何独立而非从属？

通过对诸多学者观点的思考，笔者发现案件争议焦点主要包括两点：(1)快播公司未履行信息网络安全管理义务能否构成不作为的传播淫秽物品牟利罪，即信息网络安全管理义务是否是传播淫秽物品牟利的义务来源；(2)技术中立问题在快播案中相关的技术是指哪些，技术中立理论的抗辩理由能否适用及如何适用的问题。对此，笔者以为，判决对快播案的性质认定并非是从不作为角度论证传播淫秽物品牟利罪，而是从作为角度分析快播公司构成传播淫秽物品罪牟利罪和拒不履行网络安全管理义务罪的想象竞合。其中，技术中立是否适用，应当从其使用主体、主观方面、客观方面等判断，尤其应当明确“技术中立”和“非中立性技术应用”的区分。

二、快播案实行行为之“破”：不作为方式传播淫秽物品的义务泥淖

在快播案判决关于构成传播淫秽物品牟利罪的论证逻辑方面，有不少学者指出判决论证的快播公司成立不作为的传播淫秽物品行为的逻辑问题，即快播公司存在不履行安全管理义务的行为，如果加诸于牟利目的，是否就可以转化为不作为方式的传播淫秽物品牟利罪的正犯行为。笔者认为这种想法并不可取，快播公司的行为不构成不作为的传播淫秽物品牟利罪。

首先，快播公司不作为“传播行为”的义务来源与不履行监管义务的不作为义务来源不同。不作为犯罪的作为义务来源有较多的争论，但是通说还是认为该义务应当是法律上的义务。不作为犯罪的义务来源应当是只有那些为法律、法规规定的特定义务和为先行行为形成的法律关系所确定或设定的特定义务，才能成为不作为犯罪义务的合法来源。[4]拒不履行安全管理义务罪的义务来源是法律法规的相关规定，包括《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等，即网络服务提供者负有的是网络安全管理义务。

传播淫秽物品牟利罪的不作为义务来源问题比较复杂。大部分主张快播公司存在不作为“传播”行为的观点是混淆了“传播”行为和不履行安全管理义务不作为行为的区别。第一，牟利目的并不能直接证明可罚的不作为“传播”。英美法系中三阶层构成要件中构成要件的符合性判断也不可避免的带有一定的价值和主观判断，因此，单为了牟利目的而没有阻止淫秽物品的传播就构成传播淫秽物品牟利罪实属不妥，这也是高艳东教授质疑快播案判决的原因。[3]第二，不是所有的法律义务都可以上升为刑法义务。尽管理论通说中认为“法律义务”是不作为犯罪的义务来源，但是，不是所有法律规定的义务都可以直接转化刑法义务。所以有学者也曾指出，依据不作为传统理论框架，不作为的传播行为因无法说明“不作为义务来源”而无法提供充分的论证。[5]快播公司作为网络服务提供者，以具有“法定义务”为前提，按照法律规定，其有清除淫秽视频、净化网络空间的义务，但这种义务属于较低层次的义务，且该义务从属于网络安全管理义务。将层次较低的法律义务直接上升为刑法义务，是对不作为义务来源问题在法理上的重大突破，可能会带来打击范围过大的问题。第三，先行行为义务的可参照性辨析。比如故意杀人罪中“禁止杀人”和“阻止杀人”义务不同，传播淫秽物品牟利罪中“禁止传播”和“阻止传播”义务也有所不同。但是，当故意杀人存在先行行为导致行为人负有“阻止杀人”的义务时(暂不讨论法益重要性问题)，同样的传播淫秽物品牟利罪是否负有作为义务，这是一个问题。然先行行为欲引起作为义务需要三个条件：本人的行为，足以侵害他人法益的危险状态存在和先行行为与危险状态存在直接的因果关系。[6]显然，如果从不作为义务来源角度看，快播公司先行行为存在第三方(用户)行为的介入，先行行为与危险状态并无直接的因果关系。因此，先行行为义务不适用于本案，而本案的不作为义务仅限于信息网络安全管理义务。

其次，不作为犯罪的构成包括：负有义务、有能力履行、拒不履行、情节严重的行为。不作为犯罪要求有能力履行而拒不履行。一方面是否有能力履行的认定。除了需要关注快播公司的技术能力，还需要综合考量其中的利益关系。考虑到关闭快播软件，禁止他人使用确实可以防止事情再次发生，但这对快播公司并不公平，对行业技术和经济发展有害无利。深圳市公安局信息网络监管局只是要求或者督促其落实监管小组工作及“110”监管平台，且快播公司在接到行政警告处罚后，通过“110”不良信息管理平台，有效过滤不良信息，以上事实能够证明快播公司的技术水平能够低成本的实现监管。另一方面是拒不履行的认定。拒不履行是不作为犯罪当中比较直观的行为，只要有相关的事实加以印证即可。因此，快播公司在监管局验收合格后，将监管小组解散、“110”平台工作基本搁置。后快播公司经南山区广播电视局提醒，仅提交整改报告，管理平台依旧搁置。据此我们可以认为快播公司在负有网络安全管理义务的情况下，有能力使用“110”平台进行管理却在验收合格后搁置平台，致使大量淫秽物品在网络上传播，构成拒不履行安全管理义务罪。

最后，以《刑法修正案(九)》规定的网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务来认定，由于“快播案”案发在《刑法修正案(九)》施行前，按照“法不溯及既往”的原则，拒不履行安全管理义务罪并不可罚。总的来说，笔者认为快播公司涉嫌两个罪名：一是拒不履行网络安全管理义务罪；二是传播淫秽物品牟利罪，两者属于想象竞合。其中，传播淫秽物品牟利罪应当从作为的角度予以论证。但是构成传播淫秽物品牟利罪的关键在于技术的使用，因此，技术中立理论的讨论就不可避免且十分重要。

三、快播案实行行为之“立”：技术应用行为的性质认定

随着经济社会和网络技术的快速发展，“风险社会”的概念愈演愈烈。技术是把双刃剑，如何在促进技术发展和保护社会秩序方面找到利益平衡点将是一个重要的课题。

(一)“技术中立行为”与“非中立性技术应用”辨析

“技术中立行为”是在知识产权领域发展而来。“技术中立”也称作“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其涵义为：销售一种同时具有合法和非法用途的商品，可免负侵权法律责任。“技术中立”被适用于版权领域始于索尼案，索尼案20年后，当互联网传输通道成为版权人控制网上非法传播监控点的时候，网络服务提供者将索尼原则视为“避风港”，以索尼案确立的原则为自己辩护，试图免责。有学者业已通过考察专利间接责任的由来，重新解读索尼案，指出“技术中立”已写进数字版权立法，个案审判不应孤立地以“技术中立”作为抗辩或免责的理由。[7]如今，刑事犯罪领域也存在着同样的争议。

笔者认为，技术中立问题即使纳入刑法理论的讨论范畴，也不能磨灭它违法性的一般属性的讨论。即判断技术是否中立，应当对技术提供者和技术使用者、合法与违法进行区分。技术中立的范畴过于宽泛，其原则下的“非中立性技术应用”概念较为具体，可供分析。早在2006年北京就对中国第一例P2P案件进行了判决，基本明确了“技术中立”和其原则下的“非中立性技术应用”的界限。[8]判断“非中立性技术应用”的标准应当从两方面入手：主观方面表现为被告是否实际知道技术用于侵权的具体情形；客观方面表现为：(1)该技术的主要用途(大背景)，现实的或涉案的主要应用领域(小背景)；(2)被告是否实施了帮助技术用于侵权的行为，如是否明示或暗示引诱用户使用该技术侵权；(3)被告是否在知情的情况下未采取任何措施，是否适用避风港原则；(4)被告在技术应用中的商业地位和收入来源。笔者认为，这种区分可供借鉴。

(二)快播案件中技术应用辨析

从案件本身来看，“技术中立”不能成为快播公司免责的理由，“非中立性技术应用”由于具有违法性给快播公司定罪增加了理论支撑。

首先，快播公司构建的是一个基于P2P技术提供视频信息的网络平台。快播公司作为整个技术的管理者和使用者，其相关人员对于技术原理的研究十分深入，快播公司中心调度服务器、缓存服务器等都是在其掌握了相关视频播放、下载频次的情况下出现的。另外，2013年底，张克东领导的技术部门曾对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整文件存储变为多台服务器的碎片化存储，表明其对视频文件存在清楚的了解和认识。其次，2012年深圳网监曾对快播公司淫秽视频方面进行过行政警告和处罚，快播公司接受整改的内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年深圳市南山区广播电视局又一次敦促快播公司整改网站上的淫秽视频，有快播公司整改报告为证。显然，快播公司主观方面是实际知道技术被用于传播淫秽物品的。最后，2014年立案时，公安机关从服务器当中提取29841个视频文件进行鉴定，其中21251个属于淫秽视频。[9]司法推定中“过半数原则”虽然没有成为通说，但是可以借鉴。因此，淫秽视频过半成为快播公司网络系统里的主要内容，可以推定快播公司对自身系统用于传播淫秽视频的明知。

本案客观方面看，快播公司提供QSI软件等播放器的行为属于“技术中立”。快播公司的P2P技术可以用于任何文件的传输，是现代互联网技术日新月异的发明创新的基本特征(大背景)；另外，快播公司是QSI软件和QVOD Player软件提供者，同时任何用户均可以通过软件上传、播放和下载(小背景)。QSI软件和QVOD Player软件作为快播公司成立的基础技术，其对播放和下载内容并没有筛选功能，对于第三者利用技术进行传播淫秽物品也不存在帮助行为。对QSI软件和QVOD Player软件违法评价，就是对快播公司设立的违法评价。然快播公司无论在开发还是投入使用该技术时符合互联网相关规定，QSI软件和QVOD Player软件技术的使用符合“技术中立”原则。笔者认为，快播公司的QSI软件等不具有一般违法属性，不属于违法行为，更不能构成刑事犯罪。

但是，快播公司介入缓存服务器等行为属于“非中立性技术应用”，存在违法性质。快播公司在明知其播放器等成为传播淫秽物品的平台的情况下(小背景)，通过技术帮助、采取措施和商业收入三方面体现出行为的违法性。技术帮助方面：快播公司介入缓存调度服务器进行技术加速的行为，不仅仅是提供技术帮助，而且利用技术进行违法活动，摇身一变成为技术使用者的角色。其后又将缓存服务器的存储转变为多台服务器的碎片化存储，有规避法律的嫌疑。采取措施方面：快播公司有能力通过有效途径(如缓存服务器中的关键词屏蔽，“110”不良信息管理平台等)制止淫秽视频传播，但却没有采取任何措施予以禁止。商业收入方面：使用快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量，与快播公司的广告收益相互关联。因快播公司对其网络系统内淫秽视频的数量存在，则其对自身商业收入与淫秽视频传播之间的因果关系也应是明知的。因此，笔者以为，快播公司缓存调度服务器的使用应当属于“非中立性技术应用”的违法活动和为他人犯罪提供帮助，而不是简单的“技术中立”(技术发明)。

综合案件的客观情况，快播公司为用户提供上传和下载视频的服务，属于是技术中立行为，不存在违法行为，不构成传播淫秽物品罪(帮助犯)；但是快播公司在用户之间介入缓存调度服务器，是在具备主观恶意的基础上的“非中立性技术应用”，属于是传播淫秽物品的正犯行为，且广告收益等和传播淫秽物品牟利罪之间具有相当的因果关系，因此构成传播淫秽物品牟利罪。

四、快播案再论及启示

传播淫秽物品牟利罪是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式是淫秽物品让不特定或者多数人感知或者通过出借等方式散布、流传淫秽物品。[10]综合案件情况，笔者认为，张明楷教授关于快播公司可以构成“陈列方式”的传播淫秽物品牟利罪的观点，可以成立。

一方面，快播公司客观方面表现为“陈列”方式的传播行为。传播在汉语词典中的意思是指传递信息、接受信息、反馈信息的一个过程，“传”作为一个动词，包含着“传、送、递、运、交、给、表达”的意义。而快播公司在用户之间介入缓存调度服务器，此时快播公司不仅作为技术的提供者，也成为技术的使用者。快播公司在用户之间介入缓存调度服务器，其抓取、存储、推荐链接和加速下载功能，将淫秽视频存储到1000多台缓存服务器中，随时可供用户下载，存在着加速“运送、展示、陈列”的技术使用行为，属于是以陈列方式传播淫秽物品的正犯行为。因此，笔者认为，快播案从陈列方式出发认定正犯的作为犯罪是合理的。

另一方面，快播公司主观上系间接故意，且具有牟利目的。尽管笔者主张从正面论证快播公司的传播行为，但是快播公司的主观方面表现为间接故意。相反，如果认定为直接故意则有失偏颇。首先，直接故意要求对结果的积极追求。比如说淫秽物品的展览者需要积极宣传才能使第三方的人参与，达到淫秽物品传播的结果。而快播公司的缓存服务器只是根据视频热度提供加速服务，并没有对视频内容进行选择。尽管明知自身软件成为传播淫秽视频的途径，但是并没有相应的引诱或者宣传的行为。换言之，缓存服务器介入何种内容视频的传播不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任。因此，快播公司主观上属于间接故意。

传播淫秽物品牟利罪属于目的犯。刑法分则规定的目的犯，一部分是直接目的，如诈骗罪的非法牟利目的，这种目的通过行为人的构成要件行为本身或者作为其附随现象，自然被实现，不需要为其实现实施新的行为。[11]另一部分是间接目的，如传播淫秽物品牟利罪的牟利目的。间接目的中，牟利的目的并不是传播淫秽物品的故意所包含的，换句话说，传播淫秽物品的故意是使得淫秽物品为人所知，如果想要进行牟利，还需要第三方的行为予以实现。如此看来，间接故意与牟利目的是可以并存的。另外，快播公司明知道淫秽视频在其服务器上大量传播，淫秽视频传播和公司收益存在相当的关系。如果剥离这种“明知”，网络行业相关业务经营者、技术提供者的行为性质将失去评判依据，禁止网络传播淫秽物品的法律规范也将因这种曲解受到将“中立技术”治罪的指责。因此，快播公司在明知情况下仍然使用缓存调度服务器，甚至不断调整以规避相关法律风险，存在牟利目的和明显恶意，应当承担相应责任。

最后，快播案件有着典型的代表意义，它是信息技术发展与社会治理范畴之间的博弈。法律允许技术的发明与创造，这可以推动社会整体向前发展，但是在法律框架下，社会文明和秩序的维护也至关重要。快播案件属于“非中立性技术应用”范畴，即利用中立性的技术进行非中立的应用。因此，无论从客观方面还是主观方面皆存在着违法性，且达到了严重危害社会的后果，依法构成刑事犯罪。然而，刑法作为最后一道防线，一旦使用则没有挽回的余地，给双方都会造成相当巨大的影响。预防和惩治犯罪不仅仅需要刑法，“最好的刑事政策，是社会政策”，唯有社会规制与法律规制相结合，才能使技术发展利大于弊。因此，笔者以为，技术应用过程中，不仅需要提高技术使用者的法律素养和道德素养，同时也应当明确相关技术服务提供者监管义务，构建相应监管平台和监管体系，及时施以有效的行政处罚措施，避免其陷入刑事法律的范畴。当然，刑事法网中也应当严格解释，审慎把握刑事理论，依照罪刑法定原则，依法适用刑法规范。

[1]陈兴良.技术与法律之间：评快播案一审判决[EB/OL]. (2016-09-13) [2016-09-15]. http://www.dffyw.com/faxuejieti/xs/201609/41167.html.

[2]张明楷.快播案定罪量刑的简要分析[EB/OL].(2016-09-14)[2016-09-19].http://www.dffyw.com/faxuejieti/xs/201609/41166.html.

[3]高艳东.质疑快播案判决：兼与陈兴良、张明楷教授商榷[EB/OL].(2016-09-18)[2016-09-20]. http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97544.

[4]杨兴培.不作为犯罪义务来源的法律属性[J].政治与法律,2014(6): 108-116.

[5]毛玲玲.传播淫秽物品牟利罪中“传播”行为性质的认定——“快播”案相关问题的刑事法理分析[J].东方法学, 2016(2): 68-76.

[6]于改之.不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件——兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴[J].中国刑事法杂志,2000(5):11-23.

[7]张今.版权法上“技术中立”的反思与评析[J].知识产权,2008,18(1):72-76.

[8]董颖.技术中立与非中立性技术应用——评中国P2P技术第一案[J].电子知识产权，2007(4):46-49.

[9]快播涉黄牟利案开审：淫秽视频21251个[EB/OL].(2016-08-21)[2016-01-07]. http://finance.ifeng.com/a/20160107/14154468_0.shtml.

[10]张明楷.快播案定罪量刑的简要分析[EB/OL].(2016-09-14)[2016-09-15].http://www.dffyw.com/faxuejieti/xs/201609/41166.html.

[11]大冢仁.刑法概论(总论)[M].冯军,译.北京：中国人民大学出版社,2003.

2016-10-11

朱孟芳(1990-)，女，山东临沂人，华东政法大学硕士研究生，主要从事中国刑法学研究。

朱孟芳

(华东政法大学，上海 200042)

10.3969/j.issn.1672-9846.2016.04.007

D924.3

A

1672-9846(2016)04-0027-05