论设立防卫装置的行为

摘 要：生活中经常存在这种现象：为了保护私有财产、人身安全不受侵害而预先设立防卫装置，目的是使其在不法侵害发生时能自动发挥防御功能。设立防卫装置的行为有其特殊性，是在不法侵害还未发生时就已经做好了打击不法侵害人的准备，并且是在不法侵害发生之时自动产生防卫效果，实际上是一种自动防卫。设立防卫装置的行为是否属于正当防卫的范畴，理论界的观点不一。本文将具体分析设立防卫装置行为的性质，阐述其与其他防卫行为的区别等。

关键词：防卫装置；正当防卫；区别

1 设立防卫装置行为存在的原因

（一）公力救济的有限性和滞后性

当个人的人身、财产等权益遭受不法侵害时，国家的法律秩序也就遭到了否定，此时，国家公权力要保护公民合法权益不受侵害。国家公权力应当及时制止不法侵害，以恢复受损的法秩序，保护个人的合法权益。但是，公力救济有其自身的局限性。公力救济是当公民的合法权益受到侵害后的一种事后补救，具有滞后性，当个人遇到紧迫的不法侵害，国家公权力无法及时排除这种不法侵害。而且公力救济是由国家强制力和法律保证实施，容易造成司法垄断，产生司法腐败等现象，并且公力救济只是由一条条法律条文组成和保证，缺乏现时有效的及时救济。

（二）行为人应对危险的心理素质不同

每个人应对危险的心理素质各不相同，我们不能苛求每个人在紧迫的情形下都做出冷静的选择。有的人能够在不法侵害发生时做出合理的举动制止和反击不法侵害人，但是有的人却因为胆怯，对身边的潜在危险充满着恐惧，对于这些人我们不能期待其在危险发生时才做出回应。他们通常会提前做好准备，时刻提防着不法侵害的到来，预先设立防卫装置是这些人的正常选择。

（三）危险的不确定性以及不法侵害的紧迫性

不法侵害的行为通常是积极的作为，并且这种积极的作为往往带有暴力或侵袭的性质。不法侵害行为危害社会结果的发生通常具有即时发生的特征，如果不及时采取防卫行为，损害结果就会立即发生。不法侵害具有紧迫性，从侵害行为到侵害结果的发生经历的时间短暂，受害人在短时间内往往不能做出及时应对。所以，预先设立防卫装置能在不法侵害发生时给予被害人及时有效的救济。

2 设立防卫装置行为的性质

（一）非法行为说

国内外学者，有的对设立防卫装置的行为持完全反对的态度。是否能成立正当防卫的也是观点不一。高铭暄老师认为：“预先安装防范性措施在任何情况下都不能成立正当防卫。”①陈兴良老师也持否定的态度：“在预先设置防卫装置行为时并无正在进行的不法侵害，其效果发生时则存在正在进行的不法侵害，但这不能是正当防卫。至于其行为性质如何，则应具体分析。如果其预防设施不具有危害公共安全的性质并且没有超过必要限度，可以认为是合法行为。如果其预防设施危害公共安全，不得认为合法。发生了危害结果，应以故意犯罪论处。”②

也有学者认为“预先设立防卫装置属于以危险方法危害公共安全的行为，是非法行为。”③德国学者韦塞尔斯认为，对将在未来发生的、尚不是现时的侵犯采取的预防性措施，不在正当防卫的规定之内，即便对侵犯的消极等待有可能会极大地削弱防卫的机会也是如此。他进一步指出，预防性的防卫如果不突破轻重关系界限，对当事人也不造成严重的损害，则可以考虑根据紧急避险来正当化。④

（二）正当防卫说

马克昌先生在其著作论及的“预先防范措施”的话题实际上就是指预先防卫问题，他所持观点基本上是认为预先防卫是属于正当防卫的一种具体情形。⑤张明楷先生也认为，“只要该行为发生合理防卫的实效，就可以认定为正当防卫。”⑥预先设立防卫装置的行为不能阻却正当防卫的成立，只要预先设立防卫装置的行为符合正当防卫的构建要件就能够成立正当防卫。根据正当防卫成立的要件：1.防卫意识。所谓的防卫意识，包括防卫认识和防卫意志，是指行为人认识到合法权益正在遭受不法侵害，为保护合法权益，而反击不法侵害的心理态度。预先设置自动防卫装置的目的，是为了保护行为人的权益免受未来可能发生的侵害而进行的，是为了防范和阻却不法侵害。设立防卫装置说明行为人具有防卫的意志，具有保护权利的主观意图。防卫意图是防卫人对客观存在的不法侵害及其紧迫程度的认识，并通过一定的防卫行为体现出来。行为人预先设立防卫装置，就表明出行为人具有阻却不法侵害的愿望。预先设立防卫装置使之在不法侵害发生时发挥阻却不法侵害的作用，行为人具有明显的防卫意识。2.防卫起因。正当防卫的起因是合法权利正在遭受不法侵害，即存在不法侵害并且不法侵害正在进行。有人主张，预先设立防卫装置是在不法侵害尚未发生时就已经设置完成，所谓的防卫行为与不法侵害行为的发生不具有同时性，不符合正当防卫的时间条件。其实，防卫装置实际致害和侵入事实发生具有同时性，只有被侵入时，预先设置的防卫装置的才会实际发生作用。如果侵入事实是不法侵害，防卫装置实现防卫效果时不法侵害行为刚好正在进行。这类行为不像一般的防卫行为那样，防卫者在侵害发生时才实施防卫行为进行反击，而是先于侵害时做好防卫准备，具有预先性。其预先性是指预防措施的设置时间先于侵害行为的发生时间，但防卫反应本身却是与不法侵害同时进行。行为人设立的防卫装置只有在不法侵害发生时才会发挥作用，也就是说，防卫装置发生作用的起因是不法侵害正在进行。3.防卫对象。防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。防卫的性质要求防卫的对象只能是不法侵害人本人，而不能是其他第三人。行为人提前设立防卫装置，只有当不法侵害人实施不法侵害时才会发生作用，其针对的是不法侵害人本人。只要设立的防卫装置没有危及到公共安全就能认定为是正当防卫。4.防卫强度。就是正当防卫的必要限度，指的是防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。必要限度，应以制止不法侵害、保护合法权益所必须为标准，“应当以防卫行为是否能够制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，是否同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相当” ⑧。行为人预先设立的防卫装置在不法侵害发生时，会自动发挥作用，对不法侵害人的不法侵害行为给予反击。只要此反击行为的力度能够控制在合理范围内，不会造成明显超过必要限度的重大损害就可能会成立正当防卫。只要防卫行为没有明显超过必要限度，且未给不法侵害人造成重大损害，就不会影响正当防卫的性质。如果设置防卫装置在法律、法令、或规章制度允许的范围内，而没有造成明显超过必要限度的重大损害就不能阻却正当防卫的成立，应当认为是正当防卫。如果超出相关规定，设置防卫装置危及到公共安全，造成不法侵害者重大损害的，不认为是正当防卫。如住宅外架设防盗网，造成入室盗窃者被刺伤的，属于正当防卫。又如在承包的鱼塘周围私设移动电网，造成偷鱼者死亡的，则不能认定为是正当防卫。

参考文献

[1]高铭暄：《 刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年，第 237页。

[2]陈兴良：《刑法试用总论》（上卷），法律出版社1999年，第338页。

[3]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年，第168页。

[4][德]韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版 ，第182 页。

[5]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年，第736页。

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年，第262页。

[7]高铭暄：《正当防卫论》，载《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版，第252页。

作者简介

霍煜馨（1994-），女，汉族，安徽省六安市，华东政法大学，硕士，方向：法律硕士。